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C'est parti

La famille traditionnelle

Ce qui se passe en droit romain c'est que la famille est dominée par l'autorité paternelle s'étendant aux enfants mineurs et majeurs.

Tous les descendants d'un ancêtre commun appartiennent à un "domus" et sont soumis à l'autorité du "pater familias" qui a le droit de vie et de mort sur les enfants qui naissent.

La famille est structurée et hiérarchisée autour du père.

Cela est renforcé par le culte des ancêtres imprégnant la famille de religiosité. Dans l'ancien droit de la famille, la famille reflète la hiérarchie sociale de la division des individus en classes sociales.

L'homme était le paterfamilias: toute la famille était soumise à son autorité même si les garçons avaient déjà dix-huit ans (à la majorité).
L'autorité du chef de famille y est très importante, et l'inégalité entre les enfants s'impose (âge, sexe, bâtard, légitime.)

  • âge: droit d'ainesse qui est un privilège masculin; l'ainé de la famille est l'unique héritier pour éviter le morcellement des patrimoines. Le christianisme a fait du mariage un sacrement et lui a conféré un caractère indissoluble renforçant la cohésion familiale. La femme n'a aucune prérogative, elle est incapable juridiquement et placée sous l'autorité de son mari. Durant la révolution de 1789, le droit intermédiaire est révolutionnaire et va rompre avec celui de l'ancien régime. Les idées d'égalité et les libertés sont consacrées. Conséquences sur les droits de la famille:
  • affaiblissement de l'autorité paternelle
  • le divorce est admis: plusieurs types.
  • l'égalité entre les enfants légitimes et naturels est proclamée.
  • le mariage perd son caractère religieux pour devenir une affaire d'état; un contrat civil. 1792: laïcisation du registre de l'état civil.
  • l'adoption est créée
  • la puissance paternelle ne s'exerce plus sur les enfants de plus de 21 ans: droit qui ne va pas perdurer. Le code de 1804 par napoléon Bonaparte impose les règles juridiques d'une certaine stabilité. Il réclame un compromis entre les concepts du droit intermédiaire et celui de l'ancien régime.
  • Le mariage conserve son caractère civil mais reste le fondement unique du droit de la famille.
  • La supériorité du mari demeure: la femme est soumise à sa puissance, doit obéir, est incapable d'aucun acte juridique sans autorisation de son mari ou du juge, et son adultère est plus sévèrement puni que celui de l'homme, par exemple le code pénal de 1810 prévoit que le mari surprenant sa femme d'adultère au domicile conjugal bénéficie d'une excuse atténuante s'il la tue.
  • Inégalité entre enfants naturels et légitimes est reconduite
  • Majorité fixée à 21 ans, jusqu'à cet âge les mineurs sont soumis à l'autorité paternelle qui a le droit de garde et de correction, le droit d'administration et de jouissance.
  • Le divorce est maintenu mais de manière très restrictive. Pratiquement rien ne va bouger pendant un siècle et demi, hors mis quelques réformes du droit de la famille. Le divorce est aboli en 1816 avec la Restauration. Il va falloir attendre la III ème république pour que le divorce soit rétabli (1884): divorce pour faute. L'enfant naturel voit ses droits évoluer lentement, tout comme le conjoint survivant.

La famille moderne

Elle apparait dans les années 1960, et est la première rupture car jusque là le droit de la famille se construit à partir de l'institution du mariage stable, durable, seul modèle de référence familiale, gouverné par l'autorité du mari.

Le droit de la famille s'adapte aux mutations sociales.
→ En 1960, il y a une évolution des mœurs.
Le code civil de 1804 n'est plus adapté et commence alors une vaste entreprise de réformes du droit de la famille conduit par Jean Carbonnier. À cette époque la loi est prise en considération par la population : enquêtes précédant les lois. Donc, il s'agit avant tout, sans contester la nécessite des lois d'ordre public, de favoriser la liberté et l'égalité des intéressés, de donner aux contrats entre époux plus de poids, de reconnaitre à la femme mariée plus de droits.

Cette réforme centrale s'inscrit dans un contexte d'évolution des mœurs nécessitant plus que jamais l'adaptation du droit aux faits commandant d'apporter de nouvelles réponses juridiques à l'évolution des mœurs.

Les lois postérieures ont été appelées lois de seconde génération, car il s'agit d'étendre l'égalité des conjoints, des enfants, de reconnaitre plus d'espace et de liberté aux individus, plus de pouvoir aux volontés privées. → Dans les années 1990 c'est le chaos, le droit de la famille devient difficile à extraire une ligne directive rendant compte de ses évolutions. Dans ce mouvement la rupture majeure résulte sans doute de la reconnaissance de nouvelles formes d'unions conjugales indépendantes du mariage classique. La plupart des auteurs insistent sur l'impact de la loi du 15 novembre 1999 consacrant d'une part le Pacte Civil de Solidarité, et d'autre part le concubinage: RUPTURE.

Le pacs et les couples homosexuels.
Pour la première fois, le droit admet la validité de nouvelles formes de conjugalité.

La rupture est d'autant plus radicale qu'elle se double de la négation de la différentiation des sexes pour fonder un couple.

Les deux nouveaux statuts (pacs et concubinage) ont vocation à s'appliquer de manière indifférente aux couples hétérosexuels, ou homosexuels.

Les grandes conquêtes

Progression de l'égalité

L'égalité va progresser entre maris, femmes et enfants. Il y a deux niveaux d'égalité entre les époux.

  1. Le niveau des biens : initié par la loi de 1965 sur les régimes matrimoniaux, parachevé par la loi du 25 décembre 1985.Le régime légal est celui de la communauté réduit aux acquêts. Il est bâti sur l'idée d'une association des époux conservant leurs pouvoirs exclusifs sur leurs biens propres, sur les biens communs. La gestion est soit concurrente soit conjointe pour les actes les plus graves.
  2. Le niveau des enfants : égaux depuis 1970; le père ne détient plus l'exercice de l'autorité parentale, exercée conjointement par les époux même en cas de divorce ou de séparation. Il y a deux lois: les parents sont forcés de s'entendre sur l'éducation des enfants. Même règle qui s'applique aux concubins lorsque le père a reconnu son enfant pendant la vie commune. L'autorité parentale conjointe est totalement consacrée par la loi du 4 mars 2008.

La réforme du nom de famille du 4 mars 2002 a renforcé l'égalité des parents dans la transmission du père. (par défaut celui du père mais changement possible.) L'égalité entre les enfants est proclamée par la loi du 3 janvier 1972, relative à la filiation. Grâce à celle-ci l'enfant naturel obtient les mêmes droits que l'enfant légitime.

Exemple: la vocation successorale des enfants adultérins était réduite; ils n'obtenaient que la moitié de la part à laquelle ils auraient eu droit s'ils avaient été légitimes ou naturels simples.Il a fallu attendre la loi du 3 décembre 2001 relative aux droits du conjoint survivant et des enfants adultérins. Cette discrimination a disparu suite à la condamnation de la France par la CEDH par l'arrêt Masureck le 1er février 2000 car elle avait violé l'article 14 de la CEDH.

La progression aujourd'hui est telle que si le ménage est bien fait dans le code civil, il fait référence à l'enfant sans différencier les enfants naturels et légitimes depuis la loi du 4 mars 2002. L'objectif est de renforcer la co-parentalité pour partager conjointement entre les parents les droits et devoirs à l'égard de leurs enfants.

Exemple: principe de la résidence alternée posée dans le code civil de manière à ce que chaque enfant passe autant de temps avec chacun de ses parents. Cette co-parentalité suppose l'égalité entre tous les parents et donc l'exercice conjoint est devenu la règle commune pour tous. La dernière grande réforme issue d'une ordonnance du 4 juillet 2005 sur la filiation est entrée en vigueur le 1er juillet 2006 et a été ratifiée par une loi du 16 janvier 2009 qui a introduit de nouvelles modifications (article 38 par le parlement). Cette loi de ratification a supprimé la fin de non recevoir de l'action en recherche de maternité applicable aux enfants nés sous X.

Désormais, le principe d'égalité entre enfants est déterminé.

Le mode d'établissement de filiation est commun et la réforme a supprimé toutes les réformes terminologiques par rapport aux enfants légitimes et naturels.

Progression de la liberté

On assiste à un recul de l'ordre public en matière familiale, au profit des lois supplétives.

Les entraves au mariage reculent, les empêchement au mariage sont plus relatifs.

Exemple du divorce: 1975: libéralisation du divorce avec une multiplication des cas de divorces et une meilleure prise en compte de la volonté des époux. La dernière loi sur le divorce, du 26 mai 2004 renforce encore la libéralisation, le pluralisme et la volonté des époux.

C'est en 1975 que les couples mariés ont le choix entre plusieurs causes de divorce tout en les rénovant, la loi nouvelle s'en inspirent en prévoyant 4 cas de divorce.

  • Le divorce par consentement mutuel, (article 230) qui peut être demandé conjointement par les époux lorsqu'ils s'entendent sur la rupture du mariage et ses conséquences. Dans ce cas, ils soumettent à l'approbation du juge une convention réglant toutes les conséquences du divorce.
  • Le divorce accepté, (article 233 et suivants) peut être demandé par l'un ou l'autre ou les époux lorsqu'ils acceptent le principe du divorce. En revanche, les conséquences du divorces sont réglées par le juge.
  • Le divorce pour faute, (article 242 et suivants) qui suppose l'existence de faits imputables à un conjoint qui constitue une violation grave ou renouvelée des devoirs d'obligations du mariage rendant intolérable la vie commune. L'imputabilité suppose une libre volonté et une intelligence lucide.
  • Le divorce pour altération définitive du lien conjugal (article 237 et suivants) qui peut être demandé lorsque le lien conjugal est altéré. L'altération définitive du lien résulte de la cessation de la communauté de vie entre époux depuis au moins deux ans à la date de la signature du divorce. La famille moderne n'est plus fondée sur le mariage et cela peut résulter du concubinage et du PACS depuis la loi du 15 novembre 1999.
  • Le PACS (article 515 et suivants du code civil): comme en matière de marge, des contrats peuvent être conclus par deux personnes physiques majeures de sexes différents ou du même pour organiser une vie commune. Il a été réformé en 1999 et récemment au niveau du statut des partenaires; réforme du 23 juin 2006 relative aux successions le rapproche encore plus du mariage.
  • Le concubinage; l'article 515 indice 8 nous donne une définition d'union de fait caractérisée de stabilité et de continuité entre deux personnes de sexes différents ou de même sexe vivant en couple. Les différences entre les mariés et les autres couples s'estompent dans les lois bioéthiques de 1994 réformées par la loi du 6 aout 2004 permettant le recours à la procréation médicalement assistée de concubins hétérosexuels.

Les incertitudes

Aujourd'hui le droit de la famille ressemble a un vaste chantier qui ne parvient pas à maitriser sa reconstruction.

Certaines zones d'inégalités demeurent, mais elle tendent à s'estomper. → La loi du 22 janvier 2002 par exemple sur les origines personnelles a maintenu l'accouchement sous X en assouplissant néanmoins les possibilité de lever l'anonymat. Mais comme l'accouchement sous X continu a exister, l'égalité des enfants en matière de filiation n'est pas absolue.

Les droits des parents concernant leurs enfants.
La loi de ratification de l'ordonnance sur la filiation (16 janvier 2009) a modifié l'article 325 du code civil.
Certes, l'encochement sous X est maintenu et est contenu à l'article 326, mais la loi n'interdit plus à l'enfant né sous X d'exercer une action en recherche de maternité.En principe ces enfants nés sous X ont fait l'objet d'une adoption plénière, c'est donc un obstacle. Comme autre zone d'inégalité qui subsiste, on peut citer celle relative aux enfants incestueux. Ces enfants ne peuvent voir légalement établi leur filiation qu'à l'égard d'un seul de leur parent. Cette règle est posée à l'article 310 indice 2 du code civil. Cela a pour but d'asseoir la prohibition de l'inceste. De plus les droits des pères sont parfois totalement subordonnés à ceux de la mère en matière par exemple d'IVG ou encore en matière d'accouchement sous X.

Il faut noter que les couples ne partagent pas la même égalité en matière de mariage ou d'accès à la filiation.

De la même manière, l'accès à la filiation est limitée pour les couples homosexuels. En particulier l'adoption et la procréation médicalement assistée sont refusés aux couples homosexuels. Les beaux-parents dans les familles recomposées ne bénéficient d'aucune reconnaissance juridique à l'égard de leurs beaux-enfants. Même si plusieurs dispositions du droit positif permettent l'établissement de certains liens. La plupart des auteurs sont d'accord pour reconnaitre que la situation du beau parent n'est pas nécessaire.

Faut il gommer ces inégalités ?

Même si les contraintes ont reculé, la liberté n'est pas totale. L'ordre public reste très présent en droit de la famille. Toujours à titre d'exemple, il existe dans le mariage un statut impératif fait de droits et de devoirs entre les époux, il est contenu aux articles 212 et suivants du code civil. On l'appelle le régime primaire impératif auquel les époux ne peuvent déroger. Le PACS impose également des interdictions, des empêchements et le respect ici aussi d'un statut impératif primaire. Même le concubinage connait une dimension normative, et suppose donc pour accéder à une reconnaissance juridique une vie commune caractérisée par une continuité et une stabilité. Les causes et les conséquences de la rupture des couples mariés ou des partenaires sont étroitement réglementés. On ne peut pas se séparer comme on veut. Le droit positif impose des normes encore plus strictes quand le couple va accueillir un enfant.

Aujourd'hui le droit de la famille est en quête de sens.

Avant, le mariage fondait la famille, aujourd'hui on ne sait plus quels sont les piliers fondateurs du droit de la famille. Sont-ils constitués par le couple ? Par l'enfant ? Par la relation parents- enfants? Aujourd'hui c'est au juge qu'il appartient souvent de déterminer les intérêts supérieurs à protéger au sein du droit de la famille.

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Simon

Juriste et ancien élève de l'UPPA et de la Sorbonne, je mets à dispositions mes TD, notes et fiches de cours pour aider les étudiants. N'hésitez à poser vos questions en commentaire : On essaiera de vous aider en faisant de notre mieux !