Le droit communautaire de la commande publiques est frappé d’une forme d’incomplétude car la législation communautaire ne concerne qu’un seul type de contrat : les marchés publics, mais pas tous les marchés publics. Il s’agit de ceux qui, en raison de leur montant, sont susceptibles d’influencer le commerce entre EM. Pour le reste, ce sont les principes généraux des traités qui forment le cadre normatif.

Cette incomplétude est manifeste par le fait que le droit communautaire ne vise pas les concessions de SP.

Pour remédier à cette difficulté, les instances européennes préparent une directive sur les concessions de SP, qui est regardée avec une grande suspicion par les autorités françaises.

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Une législation spécifique : les directives de marché public

Les marchés publics représentent un poids économique considérable, jusqu’à 15% du PIB. En conséquence, la libéralisation de l’accès à la commande publique a été perçue comme une condition de la réussite du marché intérieur. Le problème est que les interdictions qui découlent des principes consacrés par les traités trouvent à s’appliquer. Pour autant, elles sont techniquement insuffisantes. Il ne suffit pas de poser des interdictions aux pratiques nationales discriminatoires. Chaque Etat cherche à réserver les marchés publics à ses entreprises nationales. Il faut une approche plus offensive, dynamique. Il faut faire peser sur les EM des « obligations positives » càd leur imposer de mettre en œuvre des procédures qui conduiront :

  • à une mise en concurrence des entreprises au niveau européen
  • à l’organisation d’une mise en concurrence avec les entreprises intéressées

C’est l’objet de la réglementation communautaire des marchés publics.

Il y a une série de directive qui vont être prises à partir des années 70 et qui trouvent leur consécration avec les textes adoptés en 2004. Cette réglementation communautaire des marchés publics va transformer la logique du droit des marchés publics. Ce droit des marchés publics :

  • était un droit de la demande càd qu’on se focalisait sur le demandeur, sur celui qui avait des besoins à savoir l’administration
  • est devenu aujourd’hui un droit de l’offre càd qu’il s’intéresse plus à l’entreprise qu’à l’administration elle-même

L’objet est la concurrence entre les opérateurs privés qui tient à l’idée que, s’agissant de contrat passé par l’administration, on ne peut se satisfaire uniquement du droit de la concurrence. Les administrations, puisqu’elles n’ont pas un comportement économique rationnel, doivent être soumises à des procédures qui vont leur permettre d’acheter le meilleur produit au meilleur prix. Cette législation communautaire a transformé le contenu du droit des marchés publics qui est fondé sur :

  • la concurrence
  • l’égalité entre les entreprises européennes

Les contrats publics ne sont pas simplement soumis au droit des marchés publics. Les aides publiques interviennent aussi.

Une élaboration chaotique

La législation communautaire est le résultat d’une succession de textes sur une durée de 25 ans. Il y a quatre générations de directives.

Les directives de première génération : 1970, le temps des hésitations

Les premières directives sur les MP datent :

  • de 1971 pour les marchés de travaux
  • de 1976 pour les marchés de fourniture

Le champ d’application de ces textes est partiel

Il y a des secteurs de l’activité publique qui ne sont pas soumis aux directives MP. C’est ce qu’on appelle les « secteurs exclus » qui concernent de secteurs où l’administration intervient sous des formes institutionnelles très variées, à propos d’activités d’IG qui sont essentiellement de nature IC. En France, ce sont essentiellement les CSP ou les EPIC (EDF, GDF, SNCF). Ces textes des années 70 vont échouer pour quatre raisons:

  • Leur champ d’application est trop étroit. En effet, il ne concerne que les travaux et fournitures et pas dans tous les secteurs.
  • Ces directives contiennent assez peu d’ob° procédurales à l’égard des EM.
  • Pour l’essentiel, elles renvoient aux règles nationales.
  • Il y a absence de procédure de sanction efficace.

Ces textes sont trop prudents. Cet échec est pris en compte par la commission européenne dans les années 80, 90 avec la période d’achèvement du MI (le Livre Blanc). Dans ce contexte, le droit communautaire s’intéresse au droit des marchés publics.

Les directives de deuxième génération : les années 90, le temps des fondations

Elles ont été adoptées à la fin des années 80 et dans les années 90. C’est l’étape la plus importante, avec un texte matrice de l’évolution : la directive « travaux » n°89/440. Ce texte rompt avec les pps antérieurs de renvoi aux procédures nationales. Ce texte est fondateur pour quatre raisons :

  • Il élargit le champ d’application du droit communautaire des MP en mettant en avant la notion de pouvoir adjudicateur. C’est le critère organique. Il déborde le cadre des administrations (Etats ou CT).
  • A partir de cette date, c’est le droit communautaire qui définit les procédures de sélection et de publicité du droit de la commande publique.
  • Quand une offre est rejetée, le pouvoir adjudicateur doit en donner les raisons.
  • On vise la normalisation. Souvent, les autorités nationales, quand elles passent des appels d’offre, demandent à ce qu’on utilise certains types de produits ou qu’on fasse état de certaines certifications. Ces matériaux, produits sont définis par rapport à des normes techniques. Or, pendant longtemps, les normes techniques étaient nationales. D’où une etp étrangère ne pouvait prétendre à un marché public français. On pose alors des règles d’équivalence des normes techniques.

Parallèlement à ce texte fondateur, on assiste à l’extension du champ d’application du droit communautaire :

  • Les secteurs exclus ne sont plus exclus et deviennent des secteurs spéciaux. On va leur appliquer une législation spécifique qui tient compte du caractère particulier des etps publiques qui interviennent dans ces secteurs. On ne parle pas de « pouvoir adjudicateur » dans ce cas mais d’ « entité adjudicatrice ».
  • La directive de 1992 sur les marchés de services vient soumettre ces marchés au droit communautaire. Des Etats, comme la France, étaient contre l’application de la législation à ces marchés parce que la frontière entre marchés de services et CSP n’était pas claire donc la France craignait que le marché de services soit le cheval de Troyes du droit communautaire pour soumettre les CSP à la législation communautaire.

Cette 2ème génération est enfin complétée par deux autres directives, les directives « recours » :

  • de 1989 dans les secteurs classiques, avec l’institution du référé précontractuel : ce dernier permet à un candidat s’estimant discriminé de saisir le juge en urgence avant même la signature du contrat pour faire recommencer/invalider la procédure (la révolution se situe sur ce dernier point).
  • de 1992 dans les secteurs spéciaux

Au total, on a 5 directives d’où l’idée, à partir de la fin des années 90, de perfectionner, de refondre ce système trop compliqué du droit communautaire des MP : une directive unique.

Les directives de troisième génération : 2004, le temps des consolidations

Le texte central est la directive unique du 31 mars 2004 qui réécrit les autres directives et codifie les travaux, marchés et services. Cette directive n’est pas réellement unique puisque d’autres l’accompagnent :

  • une directive sur les secteurs non plus spéciaux mais des industries de réseaux (électricité, eau, transports, activités postales)

Cette directive unique amène des innovations conceptuelles :

  • Mise en place de la procédure de dialogue compétitif : elle ouvre une plus large négociation dans la procédure d’attribution des MP.
  • Les accords-cadres : ils portent sur les achats récurrents, notamment les fournitures.

On parle des marchés à bon de commande. L’accord-cadre est un marché de marchés. L’accord-cadre, c’est l’idée de présélectionner, dans le cadre d’un appel d’offres, un certain nombre de candidats. Lorsqu’on réitère le marché, on remet en concurrence les seuls candidats présélectionnés. Il peut y avoir des accords-cadres mono-attributaires.

  • La prise en compte des considérations environnementales et sociales : l’offre finalement retenue l’a-t-elle été sur la base de ces critères ? Oui, selon le droit communautaire.

Cette directive n’est pas unique puisque elle laisse subsister une directive sur les secteurs spéciaux dans laquelle, d’ailleurs, on ne vise plus le secteur des télécommunications, car plus aucune administration ne s’occupe de ce secteur. Elle ne règle pas non plus la question des recours d’où on adopte, en 2007, une nouvelle directive « recours » qui renforce la portée de la précédente et qui prévoit l’introduction du référé contractuel. Or, cette procédure est moins efficace. Diversification des procédures de sanction

Vers une quatrième génération de directives « marchés publics » !

En 2011, la commission européenne annonce une réforme des MP mais aussi l’instauration d’une orientation pour les CSP.

Les objectifs

La commission part du constat que, depuis 20 ans, on a perfectionné le droit des MP, on a alourdi les procédures et que pour autant, le gain en termes de concurrence est demeuré assez faible. On freine même l’efficacité de l’achat public.

  • Les délais de procédure sont trop longs.
  • Il s’agit aussi d’alléger les charges administratives.
  • Il faut faciliter l’accès des PME.
  • Il faut mettre l’accent sur l’innovation.
  • Le calendrier

La directive « secteurs classiques » a fait l’objet d’un vote en commission du Parlement européen le 18 décembre 2012, étape qui a aussi été franchie par les directives « secteurs spéciaux » et concessions le 24 janvier 2013. Actuellement, le délai est de 24 mois pour transposer ces directives. Le gouvernement tente de négocier 30 mois.

Les modifications

Sur la directive « secteurs classiques » :

  • L’essentiel tient à l’introduction d’une plus grande part de négociation avec la mise en place d’une procédure concurrentielle avec négociation (différente de l’appel d’offres). Il s’agit aussi de réduire les délais.
  • La deuxième innovation concerne le partenariat d’innovation qui répond au pb des marchés de définition.

Qu’est-ce que c’est ? Dans certains cas, l’administration a un besoin mais elle ne sait pas comment le définir. Elle va donc passer un marché de définition pour définir son besoin. Curieusement, il y a quelques années, la CJUE a considéré que l’etp qui remportait ce marché de définition, ne pouvait plus ensuite candidater sur le marché principal du fait de son avantage concurrentiel. Au total, ça pose des pbs car souvent la seule etp compétente est celle qui a pris en charge le marché de définition. C’est ce que va régler le partenariat d’innovation.

  • Une troisième innovation tient à l’institution d’un contrôle des MP pas confié uniquement au juge mais aussi à une structure qui permette à tout citoyen de la saisir, quitte à saisir le juge postérieurement. Cette idée traîne depuis longtemps (dans la préparation de la directive 2004, on y avait fait référence).

Sur les concessions : La grande innovation est qu’on appliquerait aux CSP les règles procédurales allégées que l’on retrouve dans les marchés de secteurs spéciaux. Cette solution ne convient pas au gouvernement français et Catherine Bergeal l’a rappelé publiquement. Elle alourdit les procédures très significativement par rapport à la Loi Sapin. Le commissaire Michel Barnier, à l’origine de cette directive, avait expliqué qu’il ne fallait pas s’inquiéter dans la mesure où on continuera d’appliquer la Loi Sapin. Or, cela va devenir de plus en plus difficile.

Les difficultés de transposition

La France a été plusieurs fois condamnée pour non ou mauvaise transposition, dans les délais, des directives MP (en 1996 et 1997 notamment). On retrouve cette tendance dans tous les EM. En 1998, la commission a expliqué que le taux de transposition dépassait à peine 50 %. Cette situation s’explique par la complexité des opérations de transposition.

  • D’abord, parce que les directives MP sont ce qu’on appelle des directives règlementaires càd qu’elles fixent des règles inconditionnelles, précises qui obligent donc les EM à recopier la directive et non pas à l’adapter = caractère hyper-normatif du droit communautaire.

Le code français des MP en est une illustration. Il y a eu de mauvaises transpositions. Le juge communautaire les a constatées. Le CE a annulé à plusieurs reprises ses articles pour défaut de transposition.

  • CE 5 MARS 2003 UNION NATIONALE DES SPIC :

A propos des conventions de mandat visées par la directive communautaire ne se trouvant pas dans le CMP.

  • CE 2003 FÉDÉRATION FRANÇAISE DES COURTIERS D’ASSURANCE :

Qui porte sur les avis de pré-information. Un avis de pré-information, c’est l’idée qu’en début d’année, un pouvoir adjudicateur doit faire savoir les marchés qu’il va passer, et le type de marché qu’il va passer.

Un marché public est soumis à des principes fixés par la législation : liberté d'accès à la commande publique, égalité de traitement des candidats.
La passation d'un marché public est soumise à des règles de procédure et à des règles de publicité.
Le pouvoir règlementaire français n’avait pas respecté la règle.

  • CE 2004 ASSO POUR LA TRANSPARENCE ET LA MORALITÉ DES MP :

A propos de l’article 30 du CMP.

  • La difficulté vient aussi du fait que les concepts du droit communautaire ne sont pas les mêmes que ceux du droit français.
  • En droit français, le CMP porte sur les marchés de travaux stricto sensu càd les marchés dans lesquels l’administration exerce la maîtrise d’ouvrage. Dans le cas contraire, ce ne sont pas des MP (concessions de travaux, contrats de partenariat). Mais, pour le droit communautaire, il n’y a pas cette distinction de sorte que la notion de marchés de travaux est plus large qu’en droit français.
  • Le droit communautaire porte sur les marchés de services or, jusqu’à une date récente, de très nombreux marchés de services, en France, étaient passés sans mise en concurrence. Pourtant, le droit communautaire le souhaite.
  • La notion de pouvoir adjudicateur en droit communautaire englobe les organismes de droit privé en charge de MIG qui n’ont pas été soumis au CMP.

CE 20 MAI 1998 COMMUNAUTÉ DE COMMUNES DU PIÉMONT DE BARR : Un contrat conclu entre deux PP est contesté. Cependant, ce n’est pas un marché public du point de vue du droit français donc le CE ne peut pas être saisi d’un référé précontractuel. Cependant, il est bien un MP du point de vue du droit communautaire relativement à son objet. De ce fait, il lui appartient de contrôler ce contrat. Le fait qu’il soit conclu entre deux pouvoirs adjudicateurs ne pose pas pb. Le CMP de 2001 a mis fin à cette situation puisqu’il a aligné les qualifications nationales sur les qualifications européennes.

Les traités, cadre général du droit communautaire des contrats administratifs

Le droit communautaire est dominé par CJUE 7 DÉCEMBRE 2000 TELAUSTRIA qui explique qu’en dehors de l’application des directives MP, les pouvoirs adjudicateurs sont aussi tenus au respect des principes fondamentaux du MI :

  • le principe de non discrimination
  • la liberté d’établissement
  • la libre circulation

Dans le cadre de cette application, l’arrêt met plus particulièrement en avant le principe d’égalité de traitement et précise que sa mise en œuvre par les pvs adjudicateurs justifie dans tous les cas, l’application d’un minimum de publicité et de mise en concurrence, même quand les directives ne prévoient rien. Les traités viennent compléter les directives. > Effet d’extension du champ d’application du droit communautaire des MP. Le pb, c’est que cette JP est frappée d’un coefficient d’incertitude maximum. Quelle publicité faut-il respecter ?

C’est donc « une bien obscure transparence » que propose cette jP.

L’extension du champ d’application du droit communautaire des MP

La jP TELAUSTRIA joue à trois niveaux :

  • un niveau horizontal :

Elle vise des contrats non visés par les directives et notamment des CSP.

  • un niveau vertical :

Elle vise aussi les MP qui échappent à la législation communautaire parce qu’étant d’un montant inférieur au seuil communautaire.

  • un effet intrinsèque :

Il peut y avoir, dans les législations nationales, des actes qui n’ont pas été prévus par le droit communautaire et qui vont se trouver soumis aux traités.

L’effet horizontal : les concessions

La CJUE, dans l’arrêt, dit que les règles fondamentales du traité s’appliquent aux contrats de concession alors même que ceux-ci ne sont pas visés par les directives MP. Ce principe de non discrimination implique notamment, pour le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice, l’obligation de mettre en œuvre un minimum de transparence pour pouvoir vérifier qu’il n’y a pas eu de discrimination de traitement entre les etps, notamment les etps étrangères. Elle explique que « cette obligation doit garantir à tout soumissionnaire potentiel un degré de publicité adéquat permettant l’ouverture du marché à la concurrence ainsi que le contrôle par le juge de l’impartialité des procédures ». Par le ppe de non discrimination, la CJUE réintroduit :

  • le principe de transparence des procédures
  • le principe d’égalité de traitement
  • le principe de libre accès à la commande publique (« tout soumissionnaire potentiel)

Cette analyse a été confirmée.

  • CJUE 2005 CONAME
  • CJUE 2005 PARKING BRIXEN
  • Communication interprétative de la commission européenne sur les services d’IG du 17 octobre 2001 où elle reprend à son compte la jP TELAUSTRIA

Cette jP a eu des suites en droit français. CE 1ER AVRIL 2009 CUB où le CE admet que les CT, quand elles passent une DSP, sont soumises, sur le fondement du droit communautaire, à des obligations de publicité, dès lors que le ctt est d’une importance économique telle qu’il est susceptible d’affecter le commerce entre EM. Quelles obligations de publicité ? Toute la difficulté réside là.

  • L’effet vertical : les marchés d’un montant inférieur au seuil communautaire

Les directives MP reposent sur un système de seuils càd que c’est la valeur économique du marché qui décide de l’intensité de la procédure à appliquer.

En d’autres termes, pour un certain nombre de marchés sous le seuil, le droit communautaire ne prévoit rien (pas d’impact sur le marché).

La CJUE a été amenée à amender cette solution. En effet, ce n’est pas parce qu’on est en-dessous des seuils que, nécessairement, il n’y a pas d’impact sur le marché, en particulier les marchés passés entre les collectivités transfrontalières (une commune basque passe un marché, ce marché peut intéresser les etps espagnoles). La CJUE a jugé que « le seul fait que le législateur communautaire ait considéré que les procédures particulières de passation ne sont pas appropriées lorsqu’il s’agit de MP d’une faible valeur ne signifie pas que ces derniers soient exclus du champ d’application du droit communautaire ».

  • CJUE 2001 BENT MOUSTEN VESTERGAARD:

Dans cette affaire, la cour a eu à juger qu’un marché inférieur au seuil communautaire dont le montant est suffisamment important pour intéresser une etp européenne devait se voir appliquer les principes du traité. En particulier, le principe de non discrimination a toute sa place. En conséquence, il fallait appliquer à ce ctt, ou en tout cas à son CCAG, les règles communautaires sur les normes techniques et en particulier, la règle classique qui veut que quand un pouvoir adjudicateur fait mention d’une norme nationale, il doit préciser qu’il acceptera aussi des normes européennes équivalentes (d’autres EM). En l’espèce, puisqu’il n’y a avait pas la mention « ou équivalent », le droit communautaire avait été violé. Cette affaire a laissé les commentateurs perplexes. Jusqu’où on descend dans le montant ? La commission européenne a fait une communication interprétative, en 2006. Elle explique que les effets du marché sur les LEF ne doivent pas être considérés comme trop aléatoires ou trop indirects pour ne pas avoir à justifier d’une procédure particulière. Elle renvoie la question à chaque pouvoir adjudicateur qui doit déterminer lui-même si le marché inférieur peut avoir un effet sur les LEF. La commission a donné des indications :

  • l’objet du marché
  • son montant (plus il est proche des seuils, plus il faut être attentif)
  • la structure commerciale du secteur en cause
  • le lieu d’exécution du marché (Biarritz, Saint-Jean-de-Luz, Bayonne)

La CJUE a été dans le même sens. CJUE 15 MAI 2008 SECAP à propos des marchés transfrontaliers. Elle a estimé qu’une commune transfrontalière devait faire une publicité de niveau européen.

  • L’effet intrinsèque : les actes de procédure non expressément visés par les directives MP

C’est la jP CJUE 2002 HOSPITAL INGENIEURE KRANKENHAUSTECHNICK PLANUNG-GESELLSCHAFT MBH ou HY : L’Autriche a une législation exotique concernant les MP, éloignée des canons du droit communautaire. Dans cette législation, il y a un acte inconnu par ailleurs. C’est un acte qui permet au pouvoir adjudicateur de retirer son appel d’offres. La cour a jugé que, même pour cette décision, il faut respecter les règles fondamentales du traité et donc, au minimum, appliquer le principe de non discrimination.

Incertitudes quant aux contours des obligations de procédure découlant de la jurisprudence Telaustria

Cette jP TELAUSTRIA nous dit qu’il faut assurer un minimum de transparence et donc mettre en œuvre des procédures de publicité. Le pb, c’est que la CJUE ne dit rien du contenu de cette obligation. Elle ne le dit pas non plus dans l’arrêt CONAME. Elle dit simplement que « les exigences de transparence doivent être de nature à permettre à une etp située sur un territoire autre que celui du pouvoir adjudicateur d’avoir accès aux informations adéquates de telle sorte que l’etp soit en mesure de manifester son intérêt pour obtenir la concession ». Cela pose des pbs dans la mise en œuvre de cette règle. Du point de vue du droit français, on pourrait considérer qu’elle n’a pas d’incidence puisque les administrations françaises doivent mettre en œuvre la procédure de la Loi Sapin. Cette vision est fausse parce que la jurisprudence Telaustria précise que l’information doit être assurée au niveau européen. Or, le législateur français n’a pas prévu une telle publicité. CE 2002 CUB où le CE casse une ordonnance en référé du président du TA de Bx qui avait annulé, pour défaut de publicité européenne, la DSP du tramway. Cette affaire est intéressante parce qu’elle montre les difficultés auxquelles sont confrontées les pouvoirs adjudicateurs. En l’espèce, les services de la CUB savaient bien que la publicité devait se faire au niveau européen. D’ailleurs, le précédent contrat n’y avait pas dérogé. Le pb est qu’AJD les procédures sont dématérialisées. On trouve sur le site de l’UE des formulaires préétablis. Pour la concession de service public, il n’y en avait pas. Les services de la CUB ne savaient donc pas quoi faire et ont décidé de ne rien faire. Veolia argue de la jP Telaustria. L’affaire vient devant le CE :

  • Il explique que lorsqu’une délégation de SP est susceptible d’intéresser des opérateurs économiques qui sont implantés sur le territoire de l’UE, le pouvoir adjudicateur doit assurer une publicité à l’attention de ces opérateurs dès lors que ces derniers se montrent « raisonnablement vigilants ».
  • Le CE nous dit que les dispositions de la loi Sapin doivent s’interpréter à la lumière des règles fondamentales du traité instituant la communauté européenne. Au nombre de ces règles, il y a le principe de non-discrimination en raison de la nationalité. On ne peut considérer ces règles ne sont satisfaites que lorsqu’a été mise en œuvre une procédure de publicité adéquate à l’objet du marché, à son montant… Le CE fait évidemment référence à la jP TELAUSTRIA.
  • La publicité de niveau européen peut correspondre à la publicité prévue par la loi française c’est-à-dire une publicité de niveau national mais dont la diffusion doit être suffisamment large pour ne pas échapper à l’attention « des opérateurs raisonnablement vigilants » qui peuvent être intéressés par une telle DSP et qui peuvent être implantés ailleurs que sur le territoire national.
  • La publicité prévue par la loi Sapin est satisfaisante pour satisfaire le niveau européen car il existe :
  • publicité dans un journal d’annonces légales
  • publicité dans une revue spécialisée dans le domaine des transports

Commentaire de cet arrêt :

  • Cette référence à « l’opérateur raisonnablement vigilant » est une pure création prétorienne.
  • Ce raisonnement ne couvre pas toutes les difficultés pour deux raisons:
    • Il ne précise pas quel est le niveau de la publicité. Que faut-il faire pour connaître dans le cadre de cette publicité ? Faut-il faire connaître le choix du pouvoir adjudicateur ?
    • Il n’est pas dit que les obligations communautaires à la charge du pouvoir adjudicateur, quand ils passent une DSP, se résument à une seule obligation de transparence.

Deux éléments vont dans le sens contraire :

  • La commission interprétative a estimé en 2006 que la procédure doit être aussi équitable et impartiale et elle insiste sur les possibilités des recours qui doivent être offerts au candidat.
  • CJUE 2008 SECAP c. COMMUNE DE TURIN à propos des marchés transfrontaliers dont le montant est inférieur au seuil communautaire : la législation italienne devait obliger les pouvoirs adjudicateurs à justifier du refus des offres anormalement basses.

Pour ces deux exemples, les conséquences de la jP TELAUSTRIA vont au-delà de la simple exigence de publicité.

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Simon

Juriste et ancien élève de l'UPPA et de la Sorbonne, je mets à dispositions mes TD, notes et fiches de cours pour aider les étudiants. N'hésitez à poser vos questions en commentaire : On essaiera de vous aider en faisant de notre mieux !