Chapitres
- 01. Une définition légale trop complexe liée aux modalités de rémunération du cocontractant
- 02. LA NOTION DE RÉSULTAT DE L'EXPLOITATION
- 03. La diversité des recettes visées
- 04. Difficultés de qualification soulevées par certain type de recettes
- 05. LA SIGNIFICATION DE L'ADVERBE SUBSTANTIELLEMENT
- 06. Substantiellement n'est pas majoritairement
- 07. La signification cachée de l'adverbe substantiellement : l'émergence de la notion de risque de l'exploitation
- 08. Une distinction jurisprudentielle fondée sur le risque de l'exploitation
Il est en pratique impossible de distinguer MP et DSP en fonction de leur objet.
C'est pourquoi la JCP s'est focalisée sur un critère financier.
Or ce critère est difficilement maniable. Aujourd'hui les contrats à paiements publics (Rémunération par l'adm° = DSP) et les contrats fondés sur une logique concessive (rémunération par les usagers = MP) se confondent dans la pratique.
→ Ce critère a néanmoins été repris par le L. (Section 1).
Le problème est que le CE est amené à concilier la définition formelle du L à la réalité ed la pratique contractuelle et aux appréciations venues de la CJUE qui met en avant l'idée de risques d'exploitation (savoir qui supporte ces risques, plutôt de savoir comment on est rémunérés). (Section 2).
Une définition légale trop complexe liée aux modalités de rémunération du cocontractant
1996 => est une DSP le contrat dans lequel la rémunération du cocontractant de l'administration est substantiellement liée au résultat de l'exploitation
LA NOTION DE RÉSULTAT DE L'EXPLOITATION
La diversité des recettes visées
Ce sont les recettes qui découlent de l'exploitation.
- Premier type de recettes visées : les recettes publicitaires : Pub dans les trams, Keolis est rémunéré pour le faire.
- Deuxième type de recettes : Qu'est ce qu'il en est quand le contrat prévoit que l'autorité déléguante va verser des primes à son cocontractant en fonction de la satisfaction ou non des obligations fixées par le contrat. Est ce un recette visée par la notion de « résultat de l'exploitation » ? Le problème c'est que ces primes sont versées par l'administration, donc est qu'il faut les assimiler à un prix ou pas ? CE 1999, SMITOM => Le CE considère qu'il ne faut pas prendre en considération l'origine de la rémunération. Mais puisque les primes sont fonction de la manière dont le sevice est exploité, ça rentre bien dans le resultat de l'exploitation.
Exemple : dans les contrats de gérance des eaux : ces primes peuvent être forfaitaires ou proportionnelles au service rendu. Est ce que cette différence peut avoir une incidence sur l'utilisation du critère légal ? CE 1999, Cne de Guillherand Grange => OUI. Si la prime est forfaitaire on va considérer que c'est une subvention, donc liée au résultat de l'exploitation, donc ca va dans le sens d'une DSP. Alors que si la prime est proportionnelle, on est plus proche d'un prix, ce qui va dans le sens d'un MP.
Reste le problème des « subvention d'équilibre » prévues par le contrat = Lorsque le service est déficitaire, la CT déléguante verse une subvention permettant à son cocontractant d'arriver à retrouver l'équilibre financier du contra.
A priori elles ne sont pas liées à l'exploitation commerciale, elles ne peuvent pas non plus être assimilées à un prix (l'administration achète une prestation supplémentaire).
En toute logique, il faudrait les exclure du calcul du « résultat de l'exploitation » pour voir si c'est un MP ou une DSP. Mais ce raisonnement n'est pas admissible.
Difficultés de qualification soulevées par certain type de recettes
3 problèmes se posent :
- Il y a des contrats où aucun usagers n'est identifiable. L'exemple type c'est la collecte et le traitement des eaux de pluie, rattachée à la mission d'assainissement des eaux. Du coup la rémunération provient toujours de l’administration. Faut-il pour autant y voir un prix, et donc un MP ? Si c'est un prix faut il considérer que c'est un MP dès lors que la collecte est séparée du traitement des eaux usées, et une DSP si la collecte est rattachée aux traitement des eaux.
CE 2006, Syndicat de la Vallée du Gers => Le CE considère qu'une contrat d'achat d'eau est une DSP alors même qu'il n'y a pas d'usager identifiable.
- Il y a des contrats où l'administration est l'usager prioritaire :
- Il y a des contrats où l'usager est captif, càd obligé d'utilisé le SP : cf plus tard.
LA SIGNIFICATION DE L'ADVERBE SUBSTANTIELLEMENT
Ce que l'on peut retenir de la JPC administrative c'est que substantiellement ne veut pas dire majoritairement.
→ Cela signifie que le niveau de recettes tiré de l'exploitation par le cocontractant est tel que si ces recettes ne rentrent pas il met en péril l'équilibre économique du contrat et donc il supporte le risque financier de l'exploitation.
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Substantiellement n'est pas majoritairement
La solution a été posée par le CE dans l’arrêt SMITOM => Filière de traitement des déchets ménagers où 70% des recettes étaient directement versées par l'administration.
On aurait pu penser que le CE allait dire que ce n'était pas majoritairement donc on a affaire à un MP.
Or, dans cette affaire le CE va considérer que les 30% restants liés au résultat de l'exploitation, notamment au fait que le délégataire récupère les vieux métaux pour les réinjecter dans les nouveaux produits, suffisent à en faire une DSP.
Depuis cet arrêt, il est admis qu'un financement allant entre 15 et 30% peut suffire, selon les cas, à dire que les recettes de l'exploitation sont substantielles.
Finalement,t, sur l'adverbe substantiellement le juge a réussi à greffer un autre raisonnement : celui du risque de l'exploitation (B).
La signification cachée de l'adverbe substantiellement : l'émergence de la notion de risque de l'exploitation
La question est de savoir si en cas de déficit d'exploitation le cocontractant en supportera la charge.
Pour le commissaire du gvt ans l'affaire SMITOM, il apparaît clairement que quand 30% des ressources sont liées à l'exploitation on peut dire que c'est le cocontractant qui supporte le risque final.
Cela soulève des difficultés :
- Ce n'est pas exactement la définition légale : car on fait apparaître la notion de risque d'exploitation qui n'existe pas dans la loi. On renoue avec la conception doctrinale et Jcplle de la concession (= contrat par lequel le cocontractant exerce à ses risques et périls l'exploitation du SP).
- Jusqu'où peut on descendre dans le pourcentage ? Mme Bergeal dans ses conclusions dit qu'il suffit d'écarter la part négligeable. Ne faut-il pas tenir compte de la taille d'une entreprise ? Ne faudrait)il pas moduler la part laissée au concessionnaire en fonction de la taille de l'entreprise => Pour une petit entreprise supporter 10% des risques peut suffire à ruiner l'entreprise.
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Une distinction jurisprudentielle fondée sur le risque de l'exploitation
On constate trois choses : le JC s'appuie lui aussi sur le risque de l'exploitation pour faire cette distinction.
Mais cette convergences n'est pas totale : des affaires montrent que le JC et le JA n'apprécient pas toujours de la même manière la portée de la rémunération ; notamment quand la rémunération est directement versée par le pouvoir adjudicataire (la CJ y voit un fort indicateur d'un MP).
Enfin, cette définition fondée sur le risque, qu'elle soit communautaire ou nationale, reste largement perfectible.
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