Chapitres
La possibilité de passer un contrat est un attribut attaché à la personnalité morale.
A ce titre, la liberté contractuelle a été reconnue aux personnes publiques.
La jurisprudence l’atteste doublement :
- CE 28 JANVIER 1998 SOCIÉTÉ BORG WARNER
Le Conseil d’Etat rappelle que la liberté contractuelle des personnes publiques a la valeur d’un PGD. En conséquence, cela place cette liberté à l’abri des limitations que pourrait poser le pouvoir réglementaire.
Faits : cela concernait la possibilité, pour une administration publique, de prévoir une clause limitant l’engagement de la responsabilité de son cocontractant.
La CAA avait considéré que cette clause était illégale car elle l’estimait contraire aux dispositions d’une loi contenue dans le Code générale des collectivités territoriales (CGCT) qui dispose qu’une collectivité ne peut renoncer, par contrat, à exercer une action en responsabilité à l’égard d’une personne qu’elle rémunère.
Solution : cette disposition du CGCT s’applique à l’espèce. Néanmoins, s’agissant de dispositions qui dérogent au principe de la liberté contractuelle, ces dernières doivent être interprétées strictement. Le CE considère que la clause prévue au contrat est une clause de limitation de responsabilité et non pas une clause de renonciation de responsabilité. En conséquence, elle ne contredit pas la disposition du CGCT.
- DC 30 DÉCEMBRE 2006
Il s’agissait d’une loi relative au secteur de l’énergie.
Faits : devant le CC, les parlementaires ont testé les effets de la réforme de la privatisation du gaz de France sur les collectivités territoriales. La loi qui privatisait gaz de France avait maintenu le monopole de distribution publique au profit de gaz de France. De facto, cela obligeait les communes, qui avaient en charge le service public de la distribution de gaz, à contracter obligatoirement avec la société Gaz de France. Néanmoins, lorsqu’une collectivité territoriale ne disposait pas d’un réseau de gaz et cherchait à en constituer un nouveau, la loi estimait que cette collectivité pouvait faire appel à la concurrence. Les parlementaires soutenaient qu’il y avait une atteinte à la liberté contractuelle des collectivités territoriales.
Solution : le CC estime que les collectivités territoriales jouissent à la fois du principe de libre administration et du principe de la liberté contractuelle (qui est un principe à valeur constitutionnelle en vertu de l’article 4 de la DDHC) mais ces libertés peuvent faire l’objet de limitations dès lors que le législateur poursuit des fins d’intérêt général.
En l’espèce, le CC juge que c’est à des fins d’intérêt général que le législateur a limité la liberté contractuelle des collectivités territoriales car le maintien du monopole, au profit de Gaz de France, est nécessaire pour assurer la cohérence du réseau de concession géré par Gaz de France. Cela va permettre d’assurer la péréquation des tarifs de distribution de gaz. Ces deux décisions consacrent la liberté contractuelle des collectivités territoriales mais, pour des raisons d’intérêt général, la loi peut limiter cette liberté. C’est au regard de ces limitations, qui sont justifiées par l’intérêt général, que la doctrine rejette l’idée de la liberté contractuelle des personnes publiques. Il y a deux grandes idées :
- Les personnes publiques ne peuvent pas avoir de liberté contractuelle car ce n’est pas leur propre volonté qu’elles expriment, ou du moins c’est une volonté assujettie à l’intérêt général.
- Picard estime que le droit positif recèle de multiples exemples. Quand les personnes publiques contractent, elles sont soumises à de multiples obligations juridiques.
En dépit de ce débat doctrinal, le droit positif a reconnu la liberté contractuelle des personnes publiques.
Cette liberté s’affirme d’autant plus que les personnes publiques peuvent passer des contrats, de préférence à l’acte unilatéral, dans les domaines les plus variés.
Cela atteste d’une grande mutation car le contrat touche des domaines très divers.
La possibilité de recourir au contrat, de préférence à l’acte unilatéral
L’acte unilatéral est, par exemple, un acte réglementaire ou encore une autorisation de police. C’est l’instrument naturel de l’action publique mais les choses sont en train de changer car l’administration utilise de plus en plus le contrat. En effet, ce dernier présente un certain nombre d’avantages (exemple : il permet d’associer les destinataires de la norme). Ce mouvement d’extension n’est cependant pas sans limite.
- 1 La distinction du contrat et de l’acte unilatéral
Un acte contractuel :
- C’est un acte dont le contenu est négocié.
- Les parties au contrat souscrivent aux obligations qu’on leur impose.
- Il atteste du mouvement de démocratisation de la vie administrative : le contrat atténue la dimension autoritaire de l’action publique.
Même en matière unilatérale, l’administration peut chercher à organiser des phases de négociation, de concertation de sorte que se produit une sorte d’hybridation de l’action administrative. 
- Premier courant : la thèse classique
L’acte unilatéral émane d’une volonté isolée alors que le contrat relève de plusieurs volontés. Cette définition basique appelle un correctif. En effet, il y a des actes qui sont unilatéraux mais qui sont pris par plusieurs autorités administratives : c’est le cas d’un arrêté interministériel ou une délibération d’un conseil municipal. En cas de coauteurs d’un acte unilatéral, les auteurs estiment que l’intention est unique c’est-à-dire qu’elle n’engage qu’une personne de droit public.
- Second courant : l’approche qualitative
Pour eux, la thèse classique est une fiction. La volonté collective, en cas d’actes unilatéraux, est le produit de plusieurs intentions individuelles qui s’accordent à un moment donné. D’où une proposition alternative que l’on retrouve chez Eisenmann. Pour lui, ce n’est pas le nombre de participants à l’acte qui permet de définir l’acte mais c’est la nature de la participation.
- Dans l’acte bilatéral, la règle naît de l’accord du destinataire.
- Dans l’acte unilatéral, la norme s’impose à un individu qui n’y a pas consenti. Comme cette norme émane d’une volonté unique ou de plusieurs coauteurs, cela n’a pas d’importance. Cette approche est séduisante intellectuellement mais elle ne répond pas au droit positif, notamment à la jurisprudence.
Il y a des actes unilatéraux qui demandent la volonté des destinataires tel que le permis de construire. On a des actes unilatéraux dont le bénéficiaire a accepté le contenu. De même, en matière économique ou social, se multiplient les actes qui viennent entérinés les négociations.
La doctrine retient un critère mixte, en particulier pour tenir compte d’une jurisprudence du CE qui reconnaît une matière conventionnelle à des actes de nature réglementaire.
Ce critère mixte postule que : tout acte attestant la conjonction de plusieurs volontés est présumé conventionnel mais cette présomption suppose deux critères supplémentaires.
- Premier critère : L’idée de convention suppose que les partenaires de l’acte soient munis d’un pouvoir de décision c’est-à-dire qu’ils statuent tous les deux. Ils apparaissent comme des autorités normatives.
- Second critère : En outre, cette capacité de décision n’est pas simplement un pouvoir sur l’autre mais c’est surtout un pouvoir sur soi. Celui qui conclut un contrat s’oblige à quelque chose envers l’autre partie qui, in fine, est coobligée.
La jurisprudence administrative admet que certains contrats produisent des effets sur les tiers :
- CE 14 JANVIER 1998 SYNDICAT DÉPARTEMENTAL INTERCO 35 CFDT
Faits : Le CE devait se prononcer sur les agences régionales d’hospitalisation (ARH) qui prévoient les répartitions des moyens dans le domaine hospitalier.
Solution : L’acte constitutif d’une ARH était une convention mais, pour autant, le juge administratif a admis que les tiers pouvaient exercer un REP contre certaines clauses du contrat que l’on qualifie de réglementaires car, précisément, elles ont un effet sur les tiers.
Il y a beaucoup de contrats qui contiennent des clauses réglementaires comme :
- Les concessions de service public qui sont des actes mixtes contenant des clauses contractuelles (qui n’intéressent que les parties) et des clauses tarifaires (qui intéressent les usagers du SP).
- De la même manière, il existe des contrats administratifs que l’on peut qualifier de contrats d’adhésion où l’essentiel des clauses est rédigé par l’autorité ministérielle à partir d’un cahier des charges auquel l’administration contractante renvoie et oblige l’autre partie à s’y référer également.
- Les contrats de recrutement d’agent public dont le contenu est directement déterminé par un règlement.
Dans CE 1998 VILLE DE LISIEUX : le juge administratif concède que l’on puisse exercer un REP contre ce type de contrat.
- 2 Les domaines traditionnels de l’action contractuelle
L’administration a toujours eu recours au contrat pour satisfaire des besoins variés.
- En effet, l’administration peut conclure un contrat pour vendre un produit de son domaine privé, pour louer des immeubles où elle logera des services publics.
- Elle peut aussi conclure des contrats de concessions de SP.
- L’administration peut également passer des marchés publics : elle achète des services contre le paiement d’un prix.
En outre, le contrat peut avoir deux formes juridiques :
- le contrat administratif
- le contrat de droit privé
Le contrat administratif
Le contrat administratif doit corroborer deux critères : Le critère organique
- Le contrat est passé par une personne publique.
- Si il y a deux personnes privées, l’une d’entre elle doit agir pour le compte d’une personne publique. C’est l’hypothèse CE 1989 BÉRO.
Le critère matériel
- Le contrat doit comprendre une clause exorbitante de droit commun. C’est l’hypothèse de CE 1912 SOCIÉTÉ DES GRANITS PORPHYROÏDE DES VOSGES.
Il y a aussi des contrats administratifs par détermination de la loi :
- Comme la loi sur les marchés et les concessions de travaux
- C’est surtout le cas des marchés publics depuis la loi MURCEF du 11 décembre 2001
Cette loi estime que dès lors qu’un contrat est soumis au marché public, cela relève du JA.
Les contrats de droit privé
La catégorie des contrats de droit privé de l’administration tend à se réduire d’autant plus qu’est passée la jurisprudence CE 1996 BERKANI.
Ces contrats de droit privé ne sont pas intégralement privés car ils sont signés par une personne publique qui exprime sa volonté en mettant en œuvre ses compétences.
Exemple : Pour qu’une commune passe un contrat d’achat de terrain : le maire doit non seulement signer le contrat mais également y avoir été autorisé par le conseil municipal. Le contentieux n’est autre que celui des actes détachables devant le juge administratif. C’est l’hypothèse de CE 1994 ÉPOUX LOPEZ.
Faits : il s’agit d’un contrat de location par le maire de la commune. Cette location est contestée par un tiers qui considère que c’est à lui que l’on aurait dû louer. Il conteste la signature du contrat par le maire en arguant qu’il n’y a pas été autorisé par le conseil municipal.
- Le CE annule au motif qu’il n’y avait pas été autorisé.
- Le CE enjoint la commune à saisir le juge du contrat pour annuler le contrat.
- Le juge des contrats est saisi mais fait jouer la théorie de l’apparence et explique que les locataires ne pouvaient pas savoir que le maire n’avait pas été autorisé à signer le contrat donc il fallait considérer le contrat comme réputé valable.
Les limites à la liberté contractuelle des personnes publiques
Ces limites sont de nature diverse :
- Lorsque l’administration conclut un contrat, elle a l’obligation de respecter un formalisme certain.
L’enjeu du droit de la commande publique est de multiplier les obligations de transparence, de concurrence et d’appliquer ce formalisme à un nombre toujours plus étendu de marchés publics. C’est l’objet même du Code des marchés publics.
- Il faut également prévoir des clauses contractuelles.
- L’interdiction des clauses compromissoires qui tendent à recourir ensuite, en cas de litige entre les parties, à l’arbitrage.
- L’interdiction de limiter par contrat les compétences que la loi attribue aux autorités administratives.
- Il y a des matières qui échappent au contrat, c’est le cas de la police administrative.
L’interdiction de recourir au contrat à la place de l’acte unilatéral
L’action administrative est encadrée par des principes généraux :
- Principe de l’égalité
- Principe de responsabilité
- Principe d’indisponibilité des compétences dévolues à l’administration par la loi : cela s’applique de manière particulière à la police.
L’interdiction de contractualiser sur l’exercice des compétences de police
L’activité de police présente un caractère régalien qui, compte tenu de ses implications en termes d’ordre public, suppose que les destinataires des mesures de police ne puissent négocier le contenu de ces mesures. Il y aurait une sorte d’incompatibilité entre la police et le contrat. Deux explications sont mises en avant :
- L’activité de police est exercée dans l’intérêt général. A ce titre, elle ne bénéficie pas individuellement aux intéressés. Elle est étrangère à toute sunallagma (qui désigne à la fois le contrat et l’échange).
- Les autorités de police sont investies, par les textes, de pouvoirs de décision unilatérale auxquels il n’est pas permis de substituer d’autres formes d’actes juridiques.
Ces fondements sont à l’origine d’une jurisprudence du Conseil d’Etat qui est intangible.
- CE 1932 VILLE DE CASTELNAUDARY
« Que le service de la police rurale, par sa nature, ne saurait être confié qu'à des agents placés sous l'autorité directe de l'administration ; qu'en confiant la charge de ce service à une fédération de propriétaires privés, le conseil municipal de Castelnaudary a excédé ses pouvoirs ».
- CE 1958 AMOUDRUZ
Un maire ne peut pas confier, à un plagiste, la surveillance des baigneurs car cette surveillance relève de l’activité de police administrative.
- CE 1994 COMMUNE DE MENTON
Un contrat confiant à une entreprise privée l’enlèvement des véhicules en stationnement gênant ou irrégulier ne peut pas prévoir que se sont les agents de cette société privée qui constateront les infractions à la réglementation municipale du stationnement. Les procès verbaux doivent être produits par des agents placés sous l’autorité du maire.
- CE 1997 COMMUNE D’OSTRICOURT
Une commune qui a confiée, à une société de gardiennage, la surveillance d’une zone artisanale ne peut pas prévoir que ladite société de gardiennage assura la surveillance des voies publiques traversant la zone artisanale. Cette interdiction n’est que partielle. Des textes très nombreux confient des tâches matérielles en rapport avec des missions de police à des sociétés privées. Exemple : La fourrière est déléguée à une société privée (logique d’externalisation en la matière). Il faut que la loi l’ait prévu. Les administrations publiques contractualisent entre elles l’exercice des missions de service public :
- Premier exemple
Une circulaire de 1997 a crée la pratique des contrats locaux de sécurité. En l’espèce, l’Etat s’entend avec les communes et les services judiciaires pour créer ce type de contrat. C’est par ce dispositif qu’on été créées les polices de proximité.
- Second exemple
Depuis une vingtaine d’année, se sont développées les polices municipales. Le CGCT et la loi de 1999 prévoient que les agents de police municipale pourront bénéficier du port d’arme s’ils sont autorisés par le préfet dans le cadre d’une convention plus large entre la commune et l’Etat. Au regard du ministère de la défense, ce dernier a externalisé beaucoup de ses missions.
Le principe selon lequel l’administration ne peut pas, par contrat, limiter son pouvoir de décision
On retrouve la conséquence générale du principe d’indisponibilité des compétences dévolues à l’administration par la loi. Pour décider, les autorités administratives tiennent leur pouvoir d’une investiture légale.
Ces dernières ne sont pas propriétaires de leurs compétences, elles ne peuvent donc en disposer librement.
En conséquence, elles ne peuvent pas attribuer leur pouvoir de décision à un tiers ou décider d’en limiter l’exercice via une convention. On retrouve une distinction entre deux notions :
- La capacité juridique
Elle est attachée à la personnalité morale. Elle emporte un plein pouvoir de décision que seule la loi peut limiter. Exemple : les incapables ne disposent pas de leur pleine capacité car la loi le prévoit. En soi, la capacité est la règle et l’incapacité est l’exception. C’est l’inverse en droit public. En effet, l’autorité administrative est, par principe, incompétente. En d’autres termes, l’incompétence est la règle et la compétence est l’exception.
- La compétence
Ce n’est pas le contraire de la capacité. Elle ne se place pas au même niveau. Les collectivités territoriales, l’Etat, les établissements publics ont la personnalité morale. A ce titre, ils disposent d’une capacité juridique et la jurisprudence administrative concède que ces derniers ont le droit d’ester en justice, le droit de s’obliger par contrat, le droit de propriété. Mais cette capacité juridique ne s’exprime qu’en creux dans la mesure où elle n’est ni organisée, ni limitée par la loi. Il est notamment admis que si les personnes publiques ont une capacité générale à contracter, cette capacité ne s’exerce que dans le cadre des lois et des principes du droit public. Or, ces lois qui limitent la capacité juridique des personnes publiques sont nombreuses, c’est là que l’on retrouve la règle de la compétence qui a une double signification :
- Les personnes publiques n’agissent que dans l’intérêt général.
- Les personnes publiques ne peuvent agir que dans la limite que précise la loi.
Dans ce cadre juridique, il est inconcevable que l’administration puisse partager par contrat des compétences qu’elle tient de la loi. Certains auteurs rattachent ce principe d’indisponibilité des compétences à l’article 3 de la DDHC (thèse de Laurent Richet). Ce principe d’indisponibilité est illustré par diverses solutions jurisprudentielles :
- Une autorité administrative ne peut transférer à un tiers le pouvoir qu’elle tient de la loi.
CE 1983 FÉDÉRATION DÉPARTEMENTALE AGRÉÉE DE PÊCHE DE L’AIN L’Etat a concédé à la compagnie nationale du Rhône des tronçons d’exploitation du fleuve afin que cette dernière puisse y poser des centrales hydroélectriques. L’idée était que cette compagnie réglemente et accorde des permis de pêche sur ces tronçons. Le CE a fait valoir que la police de la pêche était un pouvoir d’Etat confié aux autorités de l’Etat par la loi et, de facto, on ne pouvait transférer ni la réglementation, ni le permis de pêche.
- Interdiction de prendre une décision sur un engagement à venir.
CE 1981 SIMÉON Les promesses sont tenues pour nulles et non avenues. Ces promesses sont susceptibles d’engager la responsabilité pour faute de l’Etat pour promesses non tenues et non tenables.
- Il existe un contentieux européen sur ce type de question.
CEDH 2010 RICHET LEBERT C/ FRANCE L’Etat cherchait à faire l’acquisition de terrain sur l’Ile de Porquerolles. Cet acte de vente, conclu entre les propriétaires, prévoit que les propriétaires pourront conserver des parcelles sur lesquelles ils pourront construire. Or, à la suite de la vente, les autorités nationales modifient les mesures d’urbanisme. Cette modification a pour conséquence le fait que les vendeurs n’ont plus la possibilité de construire sur les terrains qu’ils ont conservé. Les tribunaux français rejettent le recours. Néanmoins :
- La CEDH va condamner la France sur le fondement de la violation de l’article 1 du Protocole n° 1 de la CESDH en estimant que les droits à construire peuvent être qualifiés de biens au sens de la Convention.
- Ensuite, la CEDH stigmatise le comportement des autorités françaises en estimant que l’Etat a utilisé son statut de cocontractant pour ne pas faire connaître au vendeur un changement des règles d’urbanisme.
- La CEDH condamne la France en estimant que cette dernière a fait subir au requérant une charge exorbitante.
De plus en plus de textes permettent à l’administration de contracter sur l’exercice de compétences unilatérales.
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Bonsoir j aimerai avoir un coup de main de votre part en droit administratif sur le cours recours pour excès de pouvoir
Cordialement
Bonjour ! Vous devrez trouver des réponses à votre questions sur nos articles rédigés sur le sujet :
– https://www.superprof.fr/ressources/scolaire/droit/droit-europeen-et-communautaire/droit-des-contrats-publics/hierarchie-administrative.html
– https://www.superprof.fr/ressources/scolaire/droit/penal/droit-judiciaire-prive/autorite-de-la-chose-jugee.html
Auquel cas, nous avons également des professeurs de droit qui se feront un plaisir de vous venir en aide !
Bonne journée
Le contrat administratif, un acte unilatéral comme les autres ?
Bonjour ! Dans l’absolu, oui, mais il est souvent le plus propice à l’association des administrés à l’action administrative.
Bonne journée !