Chapitres
En 1910 dans le CP, il n’existe que deux faits justificatifs, qui sont l’ordre de la loi et le commandement de l’autorité légitime ainsi que la légitime défense. Le NCP a rajouté l’état de nécessité.
Article 122 indice 4, qui dans son alinéa 1 s’intéresse à l’ordre de la loi puis dans son alinéa 2 s’intéresse à l’autorité légitime. Alinéa 1 « n’est pas pénalement responsable la personne qui accomplie un acte prescrit ou autorisé par des dispositions législatives ou réglementaires ».
Alinéa 2 « N’est pas pénalement responsable la personne qui accomplie un acte commandé par l’autorité légitime sauf si cet acte est manifestement illégal ».
Principe : L’ordre et la loi
L’ordre de la loi vise des hypothèses un texte ordonne ou autorise l’accomplissement d’un comportement qui constitue normalement une infraction pénale.
Si l’acte constitutif d’une infraction a été accompli conformément à un texte normatif l’élément légal de l’infraction disparait.
Exemple s’agissant de la violation d’un secret professionnel est sanctionné à l’article 226 indice 13 du CP. Cette infraction ne sera pas retenue dans les cas ou la loi impose où autorise la violation du secret.
L’application de l’ordre de la loi
Dans l’ancien CP, l’ordre de la loi devait être transmis par l’autorité légitime pour justifier l’acte.
Cette condition n’est plus requise par le NCP, en effet si la loi s’adresse directement à une personne celle-ci n’a pas besoin d’attendre l’ordre d’un supérieur pour agir.
Exemple le juge d’instruction est habilité légalement à pratiquer une perquisition sans attendre l’ordre d’un supérieur, et sans porter atteinte à la protection de la vie privée et du domicile. Il n’empêche que l’ordre de la loi, pour constituer un fait justificatif doit avoir été exécuté en respectant tous les impératifs légaux. A titre d’exemple, l’agent de la force publique ou les particuliers qui appréhendent l’auteur d’un crime ou d’un délit flagrant ne se rendent pas coupable du délit d’atteinte à la liberté individuelle ou d’arrestation illégale sauf en cas d’abus.
Pour ce qui est des gendarmes, dans le même sens, ils ont le droit de faire usage de leur arme contre ceux qui n’obtempèrent pas aux injonctions réglementaires, mais toujours dans le respect des prescriptions légales. En particulier la jurisprudence a eu l’occasion de rappeler que l’usage de l’arme doit être absolument nécessaire en raison des circonstances de l’espèce, et l’obligation de mettre un terme aux infractions constatées n’emporte pas l’autorisation de commettre des actes illégaux. La cour de cassation devient plus exigeante s’agissant de l’usage des armes. Il existe un texte, à savoir l’article 174 du décret de 1903, qui prévoit que les gendarmes peuvent déployer la force armée, dès lors qu’ils ne peuvent immobiliser autrement les véhicules donc les conducteurs n’obtempèrent pas à l’ordre d’arrêt. La même exigence d’absolue nécessité s’impose en application de l’article 73 du Code de Procédure pénale. I l y a parfois une loi qui va permettre que certains actes soient justifiés, mais il faut que l’application de cette loi se fasse sans abus. En principe on considère généralement que le droit de correction à des fins éducatives constitue un usage, une coutume qui est accordé aux parents et aux enseignants et qui peut déroger en principe au pénal, à l’incrimination de violence sur mineur de 15ans. Si les parents détiennent un pouvoir disciplinaire encore faut il qu’il s’exerce correctement, raisonnablement. 
La notion d’autorité légitime
« N’est pas pénalement responsable la personne accomplissant un acte commandé par l’autorité légitime sauf si cet acte est manifestement illégal. »
Autorité légitime : définition étroite puisque le terme d’autorité légitime nous renvoie à
- une autorité publique, civile ou militaire.
En d’autres termes tous les rapports d’autorité privée (rapports d’autorité entre parents/enfants, employeur/salariés) sont exclus du champ d’application du texte.
- pour être légitime, l’autorité doit être compétente : la plupart du temps, elle est évidente (juge d’instruction qui peut mettre les personnes poursuivies sous écoute téléphonique : le juge est compétent). La question se pose lorsque la compétence n’est qu’apparente. Ex historique : un ordre peut sembler émané d’une autorité légitime au moment où il est donné, mais par la suite, souvent en raisons de changements politiques, la légitimité de cette autorité est remise en cause. Ce fut le cas pour le Gouv de Vichy entre 1940 et 44 dès lors qu’une ordonnance de 1944 a déclaré que tous les actes accomplis pendant cette période émanaient d’une autorité illégitime. Concrètement, il s’agissait de savoir si les fonctionnaires soumis à ce régime pouvaient-ils invoquer le commandement de l’autorité légitime pour échapper à la répression des faits de collaboration ? Le législateur, à l’époque, a opté pour une solution médiane en décidant « qu’il n’y a ni crime, ni délit, lorsque les faits n’ont comporté de la part de leurs auteurs, que la stricte exécution exclusive de toute initiative personnelle ou d’ordre reçu, tout en retenant la responsabilité soit en raison de la qualité de l’agent soit de la nature de l’infraction ». Principe : pas de poursuite lorsqu’ils s’étaient contentés de suivre les ordre reçus. La même question s’est posée en matière de crime de guerre, crime contre l’humanité : Pour les crimes de guerre, le commandant de l’autorité légitime ne constitue pas un fait justificatif, il peut simplement être invoqué au titre des circonstances atténuantes. Pour les criminelles de guerre nazis, même solution. La même solution est consacrée à l’article 213 indice 4 du Code Pénal qui s’applique aux crimes contre l’humanité.
L’exigence d’un acte légal
Certaines controverses ont été réglées par l Nouveau CP. En effet, dans l’ancien C, la question était discutée de savoir si l’acte pour constituer un fait justificatif, pouvait être illégal. Confronté à un ordre illégal, le subordonné devait-il refuser de l’accomplir ou au contraire, l’exécuter et bénéficier du fait justificatif ? 3 solutions dégagées par la doctrine :
- L’obéissance passive : l’exécution d’un ordre illégal constituait toujours un fait justificatif. La bonne marche des institutions commande qu’un individu obéisse et exécuter ses ordres de ses supérieurs sans les apprécier ni les discuter.
- La théorie des baïonnettes intelligentes : la solution est inverse contrairement à la première. Dans ce second système, l’acte illégal ne sautait être justificatif. En effet, on estime que les subordonnés ont le devoir d’apprécier le caractère légal ou illégal du commandement reçu. Mais la règle risque de compromettre l’autorité et la disciplinaire, et en pratique, il reste difficile de demande à tout subordonné d’apprécier la légalité d’un ordre donné.
- Opérer une distinction entre un ordre MANIFESTEMENT illégal et un ordre en apparence légal : la solution est plus nuancée. Ordre manifestement illégal : le subordonné ne pourra invoquer le fait justificatif. En 1992, le législateur a tranché en faveur de la troisième solution.
- Dans des cas extrêmes, le caractère manifestement illégal de l’acte apparaît clairement pour les magistrats, l’illégalité d’une ordre portant sur la commission de crimes contre l’humanité, celle-ci est toujours manifeste :rappel de la Chbe Crim de la C.Cass 23 janvier 1997. Dans le même sens, certains ordres ayant par exemple pour objet une violation caractérisée du droit à la Vie ou à l’intégrité des personnes, seront toujours manifestement illégaux : cas d’actes de torture, de traitement dégradants ordonnés par un supérieur.
- Néanmoins, dans d’autres cas moins évidents, la difficulté réside dans la définition et l’appréciation du caractère MANIFESTEMENT illégal de l’ordre donné, ce qui reste une question de fait donc laissée à l’appréciation souveraine des juges du fonds. En application de cette appréciation in concreto, subjective, la qualification peut changer selon la position sociale de l’individu, sa personnalité, son caractères, connaissances juridiques etc.. Pradel fait remarquer que : la condamnation du militaire supposera une illégalité vraiment considérable, alors qu’une illégalité certaine suffira, en général pour condamner le fonctionnaire civil qu’on estime plus indépendant pour résister à un ordre illégal et souvent aussi plus expert en droit pour apprécier le caractère illégal de l’ordre donné. Affaire des Paillottes .Affaire des Ecoutes : Mitterran
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Que puis je retenir de : l’ordre ,le commandement de la loi ou de l’autorité ?”
Est au qu on peut dire commandement de la loi et ordre de l autorité légitime es ce que ça revient au même dans le cas inverse