Une double évolution est en train de se dessiner :

  • Sur le fond du droit, on assiste à une forme d’effritement de la théorie générale des contrats administratifs car l’unité catégorielle qu’est le contrat administratif tend à se défaire. On assiste à un mouvement qui est la multiplication des contrats spéciaux à l’instar de ce qui s’est passé en droit privé. Des formules dérogent même aux contrats spéciaux.
  • A l’inverse, au plan contentieux, notamment au plan de la compétence de la juridiction administrative, on a plutôt tendance à aller vers une forme de consolidation du contrat administratif. Dès lors que le litige intéresse de près ou de loin un contrat administratif, le JA est compétent. Ce qui reste de la théorie générale des contrats administratifs, c’est la compétence du JA. Cette situation est un peu inversée par rapport à ce qui était autrefois le système : dans les années 60, le régime des contrats était réservé à un nombre limité de contrats.

Celle-ci est le produit de deux mouvements :

  • la multiplication des contrats spéciaux
  • le rapprochement, dans certains cas, des solutions juridiques appliquées aux contrats administratifs et aux contrats de droit privé
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C'est parti

L’institution par la loi de contrats administratifs spéciaux

C’est une tendance qui n’est pas propre au droit administratif, on la retrouve en droit civil.

C’est un droit de plus en plus spécial car le régime des contrats est fixé pour l’essentiel par des textes spéciaux :

  • des directives européennes sur les marchés publics (transposées dans le code des marchés publics mais pas seulement)
  • la loi sur les délégations de SP, la loi Sapin de 1993, codifiée au CGCT
  • l’ordonnance de 2004 (modifié par une loi de 2008) sur les contrats de partenariat
  • la loi sur la maîtrise d’ouvrages publics, qui pose des règles pour les marchés de travaux, la loi MOP de 1985, modifiée très lourdement en 2004
  • l’ordonnance du 6 juin 2005 concernant les contrats de droit privé non soumis au code des marchés publics (sorte de mini code des marchés publics)
  • les textes sur les BEA régis notamment par le CGPPP
  • les baux à construction dans le domaine de la justice et de la sécurité
  • les textes sur les concessions d’aménagement

Les régimes posés par ces textes sont extrêmement dérogatoires aux règles qui découlaient classiquement de la théorie générale du contrat, de sorte que les règles de la théorie générale sont aujourd’hui :

  • Résiduelles : s’appliquant dans les creux de la législation puisqu’en effet, le législateur tend à régler l’essentiel des questions. Il les règle souvent mal ce qui oblige la justice à faire son travail de réécriture de la loi par son interprétation.
  • Supplétives : des textes y dérogent le plus souvent et les parties ont la possibilité aujourd’hui par voie conventionnelle d’organiser le contrat.

Ce qui est frappant c’est que cette tendance à la spécialisation du droit des contrats publics est notamment alimentée pour contourner les règles fondamentales du contrat administratif.

Exemple : le contrat de partenariat est là pour permettre de faire ce que normalement interdit le droit public càd permettre la maîtrise d’ouvrages privés, permettre le paiement différé du contrat et déroger à l’inaliénabilité du domaine public notamment (car les règles classiques sont des obstacles au financement privé des équipements publics).

Cela explique cette volonté de déroger au socle commun des contrats publics.

On a toute une ingénierie contractuelle, des montages complexes qui exposent les collectivités publiques à des risques juridiques.

Le législateur est donc intervenu pour sécuriser tout cela mais pas pour interdire ces pratiques.

Exemple : les « baux Sarkozy » ou les contrats de partenariat

Mais ce mouvement de spécialisation, aujourd’hui, est amplifié par un mouvement d’hyper spécialisation. On a même des dispositifs qui viennent déroger aux règles des contrats spéciaux.

On prendra deux exemples intéressants :

Le contrat de partenariat c’est le souci de faire assurer le financement privé d’établissement public. Le problème, c’est que ça présente des risques notamment quant au coût financier.

On s’aperçoit que passer par du partenariat public/privé peut avoir un coût financier très lourd suivant le montage du contrat et le degré de vigilance de la personne publique.

En même temps, on sait que, depuis la crise bancaire de 2009, les possibilités de financement par le crédit bancaire se sont taries.

Et les banques sont plus regardantes pour prêter de l’argent. Donc la tendance est à faire du partenariat public/public.

Pour ce faire, il faut adapter les règles applicables.

C’est ce que font deux textes de loi :

  • La loi de 2011, relative à l’organisation du championnat d’Europe de foot en 2016, en vue d’accélérer la construction d’équipements publics, déroge aux règles de la commande publique.
  • On vise aussi la loi du 27 mars 2012 relative à l’exécution des peines. Il faut des prisons or les prisons sont vétustes. La loi permet à l’Etat de recourir de plein droit à des marchés globaux (sorte de marché de conception-réalisation élargi, comprenant aussi la maintenance des établissements pénitentiaires), ce que le code des marchés publics interdit.

Cette loi modifie une loi de 1987, relative au SP pénitentiaire qui déjà portait sur les projets de construction des prisons et qui annonçait un peu les contrats de partenariat. La loi était tombée dans l’oubli. Le CC a été saisi de cette loi et a constaté qu’aucun principe à valeur constitutionnelle n’interdisait de confier une mission globale à un même opérateur pour faire de la construction publique. Le CC n’a pas souhaité constitutionnaliser la loi MOP qui oblige normalement de séparer ces différentes missions. CC 22 MARS 2012.

On est dans un mouvement où les effets centripètes sont particulièrement nombreux. Mais il ne faut pas exagérer le caractère totalement centripète de l’évolution.

Il y a aussi des effets centrifuges :

  • Les contrats proches de la concession ont été réunis autour de la notion de DSP et soumis à un régime unique de passation (loi du 29 janvier 1993). Avec cette loi, on a donc une procédure de publicité et mise en concurrence pour les DSP. Cette procédure est plus souple que l’appel d’offres en marché public. Cependant le droit des marchés publics s’assouplit car l’appel d’offres n’est pas réalisé systématiquement. On a progressivement élevé le seuil de déclenchement de l’appel d’offres de sorte que toute une série de marchés, aujourd’hui, ne sont plus soumis à l’appel d’offres et ils sont soumis à des marchés à procédure adaptée (MAPA).
  • Les contrats de partenariat, pour le droit communautaire, sont des contrats de marché public. Le droit communautaire n’a pas intégré les logiques de la loi MOP (la maîtrise d’ouvrage public). Les règles de passation des contrats de partenariat, ce sont les règles applicables aux marchés de travaux avec notamment la procédure de dialogue compétitif.
  • Aujourd’hui les contrats entre personnes publiques, qui ont longtemps échappé à toute régulation juridique, quel que soit leur objet, sont soumis au même régime que les contrats des personnes privées (sous certaines réserves comme les marchés « in house »).

Quand on parle d’hyperspécialisation des contrats, des auteurs disent qu’il faut y voir les prémisses de quelque chose de nouveau, sorte de laboratoire d’une future théorie générale des contrats publics.

L’idéal serait qu’il y ait un document rassemblant l’ensemble des textes applicables aux contrats administratifs.

Il y a un effort de réflexion autour de l’idée d’un Code général de la commande publique.

Dominique Strauss Kahn avait eu cette idée en 1996.

Ce projet n’a pas été jusqu’au bout (ampleur de la tâche) mais la réflexion est toujours d’actualité.

Aujourd’hui, les meilleurs techniciens s’y perdent, une mise en ordre est plus que souhaitable.

Le rapprochement des régimes juridiques du contrat administratif et des contrats de droit privé

Le rapprochement des conditions de passation des contrats

Ce rapprochement est lié, dans une très large mesure, au droit communautaire, dans la mesure où notamment ce droit ignore la distinction entre droit public et droit privé.

Les règles applicables au contrat privé peuvent être appliquées au contrat administratif, dès lors qu’elles sont d’origines communautaires.

Les directives sur les marchés publics visent des contrats qui sont passés par des administrations publiques.

Mais le droit communautaire a une conception large de l’administration publique.

Elle peut intégrer, englober des organismes qui, en droit français, sont des organismes de droit privé.

  • Dans le cadre des actes unilatéraux, le CE a accepté cette forme de transmutation juridique puisqu’un acte d’une personne privé peut être un acte administratif (CE 1942 MONPEURT).
  • Mais on n’a jamais fait cette analyse pour les contrats puisque des contrats passés entre personnes privées ne sont jamais des contrats administratifs (CE 1969 INTERLAIT).

Mais les directives communautaires, s’agissant des marchés publics, considèrent qu’il doit y avoir respect des obligations de transparence (et autres principes), chaque fois qu’un organisme en charge d’une mission d’IG placé plus ou moins sous le contrôle d’une autorité publique passe un contrat.

Chez nous, un certain nombre de ces organismes sont des organismes de droit privé.

Exemple : les caisses de Sécurité sociale, les SEM locale qui, chez nous, passent des contrats de droit privé et qui, du point de vue du droit communautaire, passent des marchés publics

Ce problème fait que, dans le droit français, on peut avoir des contrats administratifs soumis aux mêmes règles de passation que les contrats de droit privé.

Pourquoi ce rapprochement ?

Certains contrats de droit privé sont soumis à l’application des directives sur les marchés publics.

En effet, le critère organique du marché public en droit communautaire est plus large que le critère organique du marché public en droit français.

  • Droit français : c’est la notion de personne morale de droit public qui prime, incluant les EPIC de l’Etat.
  • Droit communautaire : c’est la notion de pouvoir adjudicateur qui prime, englobant l’Etat, les CT et les organismes de droit public (entités ou organismes en charge d’une activité d’IG placé sous le contrôle d’une autorité publique). Ces organismes en charge d’une activité d’IG sous le contrôle d’une autorité publique, peuvent être des organismes de droit privé. Ils sont qualifiés d’organismes de droit public par le droit communautaire.

Ce mouvement de rapprochement concerne essentiellement les règles de passation.

Certains auteurs ont cherché à trouver un mot pour régir ces contrats : « les marchés semi-publics ».

Il se double parfois d’un rapprochement des conditions d’exécution du contrat.

Le rapprochement des conditions d’exécution des contrats

Deux exemples :

  • CE 1997 MILLION ET MARAIS, à propos de l’attribution d’un contrat de gestion déléguée
  • CE 29 JUIN 2001 SOCIÉTÉ DES EAUX DU NORD sur l’application du droit de la consommation et donc de la législation sur les clauses abusives aux contrats régissant le fonctionnement des SPIC

On a tout un pan de la législation communautaire (comme la législation sur les produits défectueux) qui vaut aussi bien pour l’exécution du contrat administratif que pour l’exécution d’un contrat de droit privé.

Faut-il aller plus loin ?

Certains auteurs se sont posés la question notamment pour le principe de sécurité juridique.

Ce principe, ou encore celui de confiance légitime n’exigent-t-ils pas que les contrats administratifs soient soumis plus complètement à la force obligatoire des contrats ?

La réponse du droit communautaire et du droit européen ne fait pas de doute. Elle est celle d’une compatibilité entre ces principes et les pouvoirs exorbitants dès lors que :

  • le cocontractant est indemnisé
  • l’équilibre financier du contrat est sauvegardé

Un arrêt de la CEDH de 1994, Affaire des raffineries grecques, prévoit que l’Etat en tant que tel dispose d’un pouvoir souverain qui lui permet de modifier, résilier un contrat pour faire prévaloir l’IG, sous réserve toujours de sauvegarder l’équilibre financier du contrat et de prévoir une indemnisation.

Vers la reconnaissance d’une compétence exclusive du JA à l’égard des contrats des personnes publiques ?

La notion de contrat administratif a été construite autour d’une idée, celle que tous les ctts administratifs n’étaient pas soumis à un régime exorbitant.

> CE 1912 SOCIÉTÉ DES GRANITS PORPHIROÏDES DES VOSGES : le contrat est administratif si il contient des clauses exorbitantes.

Cette idée tenait surtout à ce que, quand on parlait de contrats administratifs, on visait un régime exorbitant du droit commun.

AJD, ce régime tend à se banaliser.

Donc la notion de ctt adm s’accompagne essentiellement d’une interrogation sur la compétence du juge et la tendance est plutôt à soumettre l’ensemble des contrats des personnes publiques à la compétence du JA.

On prend à rebrousse-poil les tentatives de réformes.

Pendant longtemps, des auteurs ont réclamé que tout ce qui concerne le contrat, les droits subjectifs devait revenir au JJ.

Des projets allaient dans ce sens notamment le projet Viviani (1916), l’idée étant que les contrats avaient plutôt leur place devant le JJ.

Cette réforme, même aujourd’hui, pourrait se réclamer d’un fond constitutionnel.

  • On pense à DC 23 JANVIER 1997 CONSEIL DE LA CONCURRENCE : il y a une sorte de réserve de compétence garantie au JA mais cette réserve, c’est essentiellement le contentieux de l’excès de pouvoir. Tout le reste pourrait revenir au JJ.

Paradoxalement, c’est l’inverse qui s’est produit parce que le législateur a opté pour une toute autre solution, tout aussi radicale : loi MURCEF du 11 décembre 2001.

Elle pose pour ppe que tous les contrats soumis au Code des marchés publics relèvent de la compétence du JA et deviennent donc, par l’effet de la loi, des contrats administratifs :

  • alors même qu’ils ne contiennent aucune clause exorbitante
  • et qu’ils ne font pas participer le cocontractant à l’exécution de la MSP

> Donc les contrats de gestion courante sont devenus des contrats administratifs.

Le législateur, par cette loi, vient casser la jurisprudence TC 5 JUILLET 1999 COMMUNE DE SAUVE : où il est dit que les notions de marché public et de contrat administratif n’ont rien avoir l’une de l’autre.

  • le marché public est le contrat par lequel une personne publique achète quelque chose moyennant un prix
  • le contrat administratif contient une clause exorbitante ou fait participer le cocontractant à une MSP et est soumis à la compétence du JA

Assez sagement, le TC avait estimé qu’il pouvait exister des marchés publics de droit privé.

Donc on pouvait contester, devant le JJ, la manière dont une PP avait passé un marché de fourniture.

C’est ce qu’avait jugé CCASS 1ère CH CIV 1996 SOCIÉTÉ LOCUNIVERS.

Le pb de cette décision, c’est qu’elle avait été rendu sur conclusions contraires du CDG, Rémy Schwartz qui avait plaidé pour le caractère administratif des MP, au nom de l’idée que le droit des MP était un régime de droit public. On voyait mal le JJ appliquer ce régime de droit public.

Ce faisant, il avait fondé son analyse sur le 3ème critère des contrats administratifs résultant de CE 1973 SOCIÉTÉ D’EXPLOITATION ÉLECTRIQUE DE LA RIVIÈRE DU SANT.

Dans cet arrêt, le juge dit que certains contrats sont administratifs parce qu’ils baignent dans une ambiance de droit public, parce que leur environnement légal est de droit public. Dans cette affaire, il s’agissait de contrats d’achat d’électricité, EDF achetant de l’électricité à des petits producteurs. Or, il y avait un monopole légal pour EDF. Et le régime de ces contrats était réglé par la loi sur l’électricité. En cas de litige, le ministre de l’industrie devait connaître du dossier.

Le Code des MP constitue ce régime de droit public, exorbitant du droit commun qui conduit à voir dans tous les MP des contrats administratifs.

Schwartz a alors énuméré dans le code tous les éléments qui traduisent cette exorbitance.

Cette argumentation n’a pas convaincu le TC, considérant que ce qu’il y a dans le CMP n’est pas exorbitant puisqu’il ne concerne pas l’exécution du contrat mais les modes de passation. Cette jurisprudence instituait une dissociation :

  • les MP administratifs
  • les MP privés

Éclatement du contentieux des MP, lequel obéit alors à des règles compliquées

Dans le projet Murcef, on a donc voulu casser cette jurisprudence.

Dans un but de bonne administration de la J, on pose la règle selon laquelle tous les contrats des PP soumis au CMP relèvent de la compétence du JA. Le cttx de leur passation relève du JA.

Cette solution législative pose deux pbs :

  • Elle transforme fondamentalement la conception du contrat administratif. Avant, c’était un acte de gestion public caractérisé, soit par la clause exorbitante, soit par la participation du cocttant à la MSP. AJD, ce peut être un acte de gestion courante.
  • Surtout, cette loi est impuissante à faire du JA le seul juge du MP parce que le JJ connaît aussi des MP. Il existe toujours des MP privés dans la mesure où des personnes morales de droit privé passent des MP, au sens du droit communautaire (SEM, les caisses de Sécu), qui sont privés et soumis à l’ordonnance du 6 juin 2005 avec le même contenu que le CMP (ils transposent la même directive communautaire).

Confusion MP/contrat administratif.

CE 2007 SOCIÉTÉ CAMPENON BERNARD : affaire du TGV nord.

Le CE va juger que, parce que le litige se rattache à la passation d’un MP, il faut que ça soit le JA qui est compétent. Or ce n’était pas si évident et le CDG, dans cette affaire, avait proposé de renvoyer le traitement de cette difficulté au TC.

Pourquoi ce n’était pas évident ?

  • parce qu’il s’agissait d’une action en R extracontractuelle exercée par la SNCF contre des etps privées qui avaient commis des fautes avant la signature du contrat.
  • parce qu’on était en dehors de l’application de la loi Murcef et on pouvait donc retenir les règles de compétence traditionnelle : le JA considère que le contrat est administratif alors qu’en l’espèce, le pb concernait le droit de la concurrence et le dol.

Le CE va passer outre cette hésitation et il va dire que les litiges nés à l’occasion de la passation et de l’exécution des MP relève de la compétence administrative, qu’ils aient ou non une nature contractuelle.

Cette solution permettait de faire que le même litige soit porté devant le même juge : l’action en réparation (JJ) et l’action de nullité du contrat (JA).

Pour autant, cela ne signifie qu’il n’y a pas d’autres juges qui connaissent des contrats administratifs :

  • l’autorité de la concurrence peut être saisir de pratiques anticoncurrentielles venant du cocttant notamment à l’occasion du renouvellement du contrat.
  • le juge pénal avec le délit de favoritisme.

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Simon

Juriste et ancien élève de l'UPPA et de la Sorbonne, je mets à dispositions mes TD, notes et fiches de cours pour aider les étudiants. N'hésitez à poser vos questions en commentaire : On essaiera de vous aider en faisant de notre mieux !