Chapitres
Le problème de la loi Sapin c'est qu'elle ne donne pas de définition de contrat de délégation de SP.
Encore aujourd'hui cette définition pose de très lourds problèmes, notamment pour distinguer les DSP des contrats de marché.
On peut d'abord relever que la DSP est une extrapolation de la notion de concession de SP.
La DSP constitue un prolongement de la concession, sans la remettre en cause.
- Tout d'abord parce qu'elle englobe un certain nombre de contrats dont la logique économique fait qu'ils ne sont pas assimilables à des MP et reposent sur une logique concessive.
- Puis, la notion de DSP n'existe pas en droit communautaire dans lequel on parle de concessions.
L'agrégation par la loi de différents types de contrats de service public
La DSP a été mise en avant par la doctrine.
Ces travaux de doctrine ont eu un retentissement sur les travaux du L : il regroupe sous la notion de DSP différents types de contrats dont l'objet porte sur l'exécution de missions de SP.
Quels sont ces contrats ?
- Les concessions: où le cocontractant exploite le SP par ses propres moyens, tire sa rémunération de cette exploitation et est généralement amené réaliser des investissements (par exemple pour la distribution d'eau il va construire le réseau). Ainsi la concession va de paire avec les travaux publics. Selon une conception traditionnelle, la concession signifie accorder une faveur.
- Le contrat d'affermage : confié à un fermier, que l'on va retrouver quasi exclusivement dans le secteur de l'eau. L’affermage est un contrat qui suit dans le temps la concession. .Càd qu'une fois la concession arrivée à son terme, on renouvelle le contrat et le contrat qui suit est un contrat d'affermage. La logique change quelque peu : l’administration est propriétaire (selon principe des biens de retours) et elle loue l'utilisation des équipements en contrepartie d'une redevance. Dans la concession l'adm° n'est pas propriétaire, c'est la la différence.
- La régie intéressée: (secteur du transport urbain ou du traitement des déchets). C'est un contrat dans lequel le cocontractant exploite le SP mais va être rémunéré directement par la CT (et non pas par les usagers comme c'est le cas dans les concessions) au vue des résultats qualitatifs.
Cette énumération n’épuise pas complètement la liste.
Il existe d'autres contrats qui peuvent répondre à la définition de contrats de SP : Notamment contrats de gérance en matière d'assainissement.
Par ailleurs, une DSP peut être adossée à d'autres contrats. Par exemple une concession de travaux (cf avant). Ou encore un BEA (installation de retraitement des déchets). Une convention d'occupation du DP peut également cacher une DSP.
La loi Sapin n'ayant pas donné de définition de la notion de DSP.
C'est la JCP qui a été amenée à proposer cette définition. CE Préfet des Bouches du Rhones c/ Cne de Lambesc.
Le L s'est saisi de la question et a décider d'inscrire dans les textes la définition jurisprudentielles qui retient essentiellement un critère financier et qui a essentiellement pour objet de distinguer la DSP du MP. De fait, cette définition légale pose plusieurs problèmes.
D'abord, toutes les difficultés ne sont pas résolues : d'autres contrats auraient du être distingués.
Puis, cette définition était en quelque sorte temporaire, càd en attente de précision.
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Le maintien de la notion de concession en droit communautaire
Pendant longtemps le droit communautaire s'est appliqué à ne pas se prononcer sur les concessions de SP.
Parce que certains EM considéraient que les contrats de SP n'avaient pas à être soumis au jeu de la concurrence et du MI. Sorte de verrou politique.
Les seules concessions sur lesquelles le droit communautaire s'est prononcé ce sont sur les concessions de travaux publics
Les choses ont changées, pour plusieurs raisons. Le contexte a évolue : il a été admis ue mêmes les activités e SP pouvaient être ouvertes à la concurrence. Ainsi, certains textes ont adoptés des législations sectorielles, cassant de ce fait les monopoles nationaux existants.
Dans ce nouveau contexte, l'idée d'organiser la mise en concurrence des opérateurs s'est imposée plus facilement. C'est la Commission qui, la première, dans le prolongement de la JCP Télaustria, a adopté une première communication interprétative sur le droit des concessions en 2000.
La définition donnée par le droit communautaire converge avec la définition nationale, du moins telle que le JA tend aujourd'hui à la consacrer.
Elle correspond à une appréciation souple de la définition légale.
Une définition nationale aux contours incertains
L'analyse de la Jcp administrative donne une définition à l'aide de trois critères
- Critère formel : la DSP est un contrat. Ce qui exclue que les DSP unilatérales (existent par les textes) soient soumises à publicité
- Contrat dont le contenu atteste de ce que l’administration contractante a la volonté de confier, sous son contrôle l'exécution d'une mission de SP à son cocontractant
- Critère financier : Cocontractant Assume par lui même les risques financiers attachés à l'exploitation de la mission de SP ;
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L'EXIGENCE D'UN CONTRAT
Ce critère joue exclusivement de manière négative : il amène à exclure du champ de la loi sapin les délégations unilatérales de SP.
Le droit interne :
Le CE a rappelé ce principe d'abord dans un avis de 1995 qui portait se l'exploitation d'un réseau en commun de l'ile de France RATP : Confié par la loi à la RATP. La RATP devait elle être soumise à des règles de mises en concurrence ? Non car c'est une DSP unilatérales prévues par la loi.
CE 3 Mai 2004, Fondation assistance aux animaux (?) => Statut particulier attribué par le L à la SPA.
Contestation de ce statut . CE répond que c'est une DSP unilatérale par le texte. Donc pas de mise en concurrence.
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Le droit communautaire :
Il n'est pas certain que ce point de vue interne soit conforme au droit communautaire, notamment parce que l'activité en cause est une activité marchande.
CJCE Parking Brixen : Organisme municipal qui gérait un parking, transformé en société privée.
Cette transformation induit l’application de la JCP Telaustria. Illustration où la CJ a appliqué le droit des concession à un acte unilatéral (transpo par le conseil municipal).
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L'OBJET DU CONTRAT
→ Doit porter sur l'exécution d'une mission de SP.
Cette idée est relativement simple à exprimer, mais difficile à concrétiser.
CE Jean Blouin pour qu'il y ait contrat de délégation il faut deux éléments :
- D'abord le pouvoir adjudicateur doit avoir la volonté d'ériger en mission de SP les activités visées par le contrat.
- Puis, il faut la volonté de la PP de transférer sous son contrôle l'exploitation à l'autre partie.
Le transfert au cocontractant d'une mission de SP dans son ensemble
Les difficultés ne tiennent pas à l'objet de la mission, càd comment un caractérise une mission de SP (tout ou presque peut être qualifié de SP).
Le « label de SP a été conféré aux activités les plus diverses ».
Les problèmes sont ailleurs. Première pb : il faut que l'activité objet du contrat soit une mission globale.
Deuxième pb:la délimitation de cette mission globale : Est ce que le contrat peut porter sur des activités annexes ?
L'exigence d'une mission globale
L'activité qui est l'objet du contrat doit présenter une certaine unité économique, venant démontrer que c'est l'ensemble d'une mission qui est confiée au cocontractant.
Cette mission va le mettre en présence des usagers.
→ Cela permet de distinguer la DSP à la simple association ou collaborations aux missions de SP.
Ne va pas être une DSP le contrat qui confie par exemple à une entreprise l'entretien des locaux dans une prison ou encore le nettoyage du linge des détenus. C’est au mieux un marché de service.
Le problème c'est que le Ce n'est pas toujours très regardant sur la globalité de la mission. En effet, il a rendu un arrêt qui a suscité des interrogations :
- CE 28 Juin 2006, Syndicat intercommunal d'alimentation en eau de la moyenne Vallée du Gers => a propos d'un contrat qui portait sur la production d'eau potable, conclu entre les commune et une société privée. Contrat qui ne prévoyait pas sur la distribution de cette eau.
Donc on peut considérer qu'il y a pas une prestation globale. Le CE a considéré à la fois que les communes ne pouvaient pas être considérées comme les usagers du service de l'eau. Et à ce titre on ne peut pas envisager une DSP.
↓ Et pourtant le Ce ne va pas aller au bout de son raisonnement en y voyant un marché de service.
Mais il va conclure à l'existence d'une DSP pour deux raisons :
- Au final ce contrat n'a de sens que si l'eau achetée est distribuée aux usagers finals.
- Le prix versé par les communes dépend du volume de consommation d'eau et est donc lié aux prestations fournies aux usagers finals.
Alors qu'il y avait une segmentation des missions, le CE conclu quand même à une DSP. Cette affaire illustre que la frontière entre 'activité de SP et d'aitres activités est parfois difficile à tracer.
Autre exemple, CE 19 Janvier 2011, Chambre de Commerce et industrie de Pointre à pitre => Par ce contrat la chambre de commerce avait autorisé une entreprise privée à exploiter dans un aéroport une boutique hors taxe. Et avait soumis l'exploitation de cette boutique à des obligations.
Q° : Du fait de ces obligations, ne faut-il pas y voir des obligations de SP et de ce fait une délégation de SP.
Sol° : NON. Les obligations qui pèsent sur le cocontractant pouvaient relever d'une mission de SP de type promotion du tourisme aux Antilles, mais le contrat en lui même a pour objet non pas pour objet de confier l'exploitation de ce SP à la boutique, seulement de permettre l'installation de la boutique dans l'aéroport. Donc il n'y a pas de mission de SP dans le contrat, bien que le contrat s’intègre dans une mission de SP plus large.
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L'étendue de la mission globale
Jusqu'où va la globalité ?
Cette question a été posée au CE dans un arrêt de 2012, Corsica Ferries => A propos de la déserte maritime de la Corse qui fait l'objet d'une délégation accordée à la société CNM. La CT de Corse avait choisi de déléguer ce SP en paquet, càd qu'elle avait mis dans la délégation l'ensemble des services de transport = les services réguliers & les services estivaux. Corsica Ferries contestait l’inclusion de la période estivale dans la délégation en considérant qu'à cette période il n'y avait pas de carence de l'initiative privée. Elle appuyait son raisonnement sur le Rt communautaire de 92 relatif aux cabotages maritimes.
Cet argument a été repris par la CAA qui a jugé que la CT de Corse avait commis une erreur en incluant dan la délégation de SP des lignes de transport qui n'étaient pas justifiées pas la carence de l'initiative privée. A ce titre on ne pouvait pas consacrer un monopole. => restriction injustifiée à la libre prestation de services. Ann° de la délibération.
L'affaire vient devant le CE qui casse l'arrêt de la CAA en faisant application de la JCP Ordre des avocats aux barreau de paris qui rappelle que lorsqu'une PP prend en charge une activité économique, il faut qu'elle se fonde sur un intérêt public. Mais que cet intérêt privé ne tient pas nécessairement ou exclusivement à la carence de l'initiative privée. En l'espèce le CE souligne qu'il n'y a pas à dissocier ou à distinguer les besoins réels de SP « ligne par ligne » mais on doit faire une appréciation globale du besoin réel. Donc il faut avoir une approche globale de la mission de SP, y compris en incluant les activités annexes qui par elles mêmes ne justifient pas forcement l'intervention publique, afin d'assurer la péréquation des couts internes du SP (càd que couvrir les lignes d'été lui permet de couvrir le déficit occasionné par l'exécution de la mission pendant la période hivernale).
Même raisonnement dans Commune d'Aix en Provence => service communale accueillant les animaux érants, auquel on avait adjoint une activité de refuge. L'activité de refuge est le prolongement de l'activité de fourrière donc il y a délégation de SP.
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Le maintien de l'activité transférée sous le contrôle de l'administration
Pour qu'il y ait DSP il faut que l'administration conserve un regard sur la manière dont le cocontractant exécute la mission.
CE 11 juillet 2011, mme Gill => a propos d'une convention par laquelle la ville de paris a confié la gestion du parc des princes à une société privé. Le CE va écarter la qualification de DSP en jugeant que la seule présence d'un club de foot professionnel sans autres contraintes que celles découlant de la mise à disposition de l'équipement sportif ne caractérise pas à elle seule une mission de SP. IL aurait fallu que la ville de Paris impose d'autres obligations à son cocontractant.
La JCP administrative n'est pas très exigeante sur l'idée de contrôle.
CE Cne de Cifour en fournit une illustration => La CAA avait jugé que l'organisation de ce festival était constitutive d'un SP en raison de la nature des prestations. Elle avait retenue la qualification de DSP sans rechercher si la PP exerçait un contrôle, notamment sur la programmation artistique ou sur les tarifs. C'est sur ce terrain que le CE va annuler l'arrêt de la CAA en lui reprochant de ne pas avoir caractérisé un contrôle. Le rapporteur public explique que « une activité consistant à organiser des spectacles n'est pas en soi une activité de SP pour que l'activité d'intérêt géénral devienne un SP, il faut un supplément, une valeur ajoutée donnée par la PP. Ici il faut vérifier que soit la programmation est décidée par la CT ou du moins sous son contrôle, ou encore que les tarifs sont encadrés par le pouvoir adjudicateur ».
Le CE renoue avec une JCP ancienne 1944, Léoni => Le théâtre municipal de dijon est un SP parce que la ville se réserve le droit de programmer les spectacles.
Le contrôle va se manifester par l'existence de clauses de SP qui vont soumettre le cocontractant à des obligations spécifiques, soit lui offrir des privilèges particuliers.
Par exemple, pour illustrer l'idée qu'un privilège suffit à conférer à un contrat la qualité de DSP : CE 22 Mars 2000, Lassols => Contrat qui portait sur une activité de dépannage sur autoroute. En raison du monopole conféré à ce garagiste par le contrat, on a affaire à une DSP.
Dans le même sens :
- CE 4 Décembre 2004, Sarl CHT => Exploitation d'un port maritime. Le CE y voit une DSP par ce que le cocontractant dispose d'une PPP qui constitue à attribuer aux usagers des postes d’amarrages.
- CE 2000, Agafray => Convention d'occupation du DP que le juge va transformer en DSP. Occupation d'un local pour y effectuer ses activités artistiques et culturelles. Le CE va relever qu'un certain nombre de clauses du contrat font apparaître qu'il s'agit en vérité d'une forme de délégation de SP culturel.
Quelles sont ces clauses ?
- L'asso doit éviter tout activité d'entreposage dans les locaux pour en rendre l'utilisation conforme aux nouveaux objectifs de la ville
- Les activités doivent être liées impérativement à l'animation dans le secteur de la culture et du loisir.
- Le rez de chaussée loué doit être organisé pour recevoir du public, organiser des expos, spectacles, à l'exclusion de toutes activités de commerce.
Au vue de l'ensemble de ces obligations, le CE considère qu'on a plus affaire à une occupation du DP mais bien à une DSP.
Il faut bien voir que ce type d'obligations n'implique pas toujours une requalification en DSP. CE Jean Bouin => Obligations peuvent avoir été instituées dans l'intérêt du domaine, et donc elle ne suffisent pas à caractériser une DSP. Dans l'affaire c'était la mise à dispo d'équipements sportifs qui donnait lieu à des contrôles exercés par la vile.
Mais le CE considère que ces contrôles sont effectuées en tant que gestionnaire du DP et non pas en tant que délégataire.
LE CRITERE FINANCIER
Ce critère a été ajouté par le CE dans un arrêt de 1996, Préfet des Bouches du Rhone c/ Cne de Lambes =>
Le CE a réintroduit un critère financier qui ne figurait pas dans la loi et qui est une sorte de remise au goût du jour du critère jurisprudentiel classique pour distinguer MP et concession.
Le problème c'est que ce critère financier a été contesté par la doctrine, cette dernière considérant qu'on devait en rester au critère de l'objet du contrat
Le retour à une construction jurisprudentielle ancienne
Pour distinguer les MP des concession, et selon une JCP traditionnelle, on se réfère au mode de rémunération du cocontractant.
→ Illustration dans l'arrêt CE 1963, Ville de Colombe => marché d'entre^rose de travaux publics portant sur l'exploitation d'une usine d'incinération. Dans le cadre du MP le cocontractant est rémunéré directement par l'administration (l'adm° achète la prestation) alors que pour les concessions la rémunération se fait par les usagers.
Traditionnellement, la JCP avait une conception restrictive de ce critère. Lorsqu'un contrat combinait plusieurs types de rémunération, la JCP considérait qu'on ne pouvait pas qualifier le contrat de MP.
Mais cette approche étroite du MP est devenue intenable au vue de l'évolution des pratiques contemporaines. Dans la pratique des marchés de travaux, compte tenu des difficultés à mobiliser l'argent public, on cherche à diversifier les modes de financement ; et donc à mixer les formules de rémunération.
La difficulté pour la JCP a alors été de trouver un critère qui tienne compte de la pratique, càd des mélanges de type de rémunération. C'est à cela que s'attache le CE dans l'arrêt de 1996 Bouches du Rhone => LE CE propose la définition suivante : « est une DSP le contrat dans lequel la rémunération du cocontractant de l'administration est substantiellement liée au résultat de l'exploitation ».
Cette définition a été repris par le L en 2000 dans la loi MURCEF. Tout fait problème dans cette définition : D'abord le fait de préférer un critère financier au critère de l'objet. Financier devient prépondérant. De plus, que signifie substantiellement ? Même la notion de résultat de l'exploitation n'est pas claire.
La contestation en doctrine du maintien de ce critère financier
Une partie des auteurs considéraient que le CE avait refusé de tirer les conséquences de la consécration par la loi de la notion de DSP.
Il avait maintenu sa veille définition alors que le contexte avait changé.
- La première critique est que le nouveau critère n'est que nouveau en apparence.
- La deuxième critique est que le CE méconnaît l'intention du L ; Ce dernier, même implicitement parce qu'il n'avait pas mentionner ce critère financier, il avait donc mis l'accent sur le critère de l'objet. Or, avec ce critère financier il y a des contrats qu portent sur l'exploitation d'une mission de SP qui vont quand même être qualifiés de marchés de service. Par exemple les cantines scolaires exploitées par une entreprise privée : en fonction du mode de rémunération ce sera soit une DSP soit un MP. Le critère de l'objet devient inutile.
- Troisième critique est que la JCP du CE serait animée par une arrière pensée : la loi Sapin est une lutte contre la corruption et au vue de ses objectifs elle ne doit pas aboutir à déqualifier les MP pour en faire des DSP. Mais cet objectif, si on peut le comprendre en 19996, n'a plus vraiment de sens aujourd'hui puisque la réforme du code de 2004 est passée avec élévation du seuil e passation d'appel d'offre & on a généralisé la négociation, donc le régime des MP n'est pas plus exigeant que la loi Sapin.
- Enfin, la quatrième critique, est que les conséquences sont désastreuses car ce critère financier est impossible à manier compte tenu de la diversité des modes de rémunération. On ne connaît que la nature du contrat une fois que le juge l'a dit. Il en résulte une insécurité juridique maximum.
D'où l'idée des auteurs de revenir au critère de l'objet du contrat.
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