Article 38 du statut de la CIJ : « Preuve de la coutume appliquée par le juge comme preuve d’une pratique générale acceptant comme étant du droit ».

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Le fondement de la coutume

La thèse volontariste assimile la coutume à un accord tacite.

La coutume correspond à un accord entre États sur ce qu’est le droit et leur volonté concordante crée la coutume. Ainsi, au lieu de s’exprimer explicitement dans un traité, cet accord résulte du comportement de ces États sans énoncé formel. Il existe donc une volonté d’élaborer des textes en commun mais cela se manifeste par des actes accomplis par les États. Conséquence majeure : on admettra qu’il y a coutume que quand on peut relever dans les comportements mutuels des États, dans des faits tel que l’existence de la coutume est manifeste. Cette conception trouve appui dans l’affaire « Lotus » de 1927 => les règles de droit liant les États procédant de la volonté de ceux-ci, volonté manifestée dans des conventions ou dans des usages acceptés généralement comme consacrant des principes de droit.

Comment se forme la coutume est quel est sa force par rapport aux traité internationaux ?
Affaire « Lotus » de 1927 : . L’arrêt porte principalement sur les compétences des États en matière de droit international maritime.

Une coutume ne serait opposable à un État que s’il existe des précédents émanant de cet État manifestant son acceptation tacite de la coutume.

[Précédent = manifestation concrète de la volonté des États dans les relations internationales]

La thèse objectiviste fait résulter la coutume d’une prise de conscience juridique collective

La coutume ne crée pas le droit, elle ne fait que formuler une règle qui existe déjà dans les droits objectifs de la société.

Ainsi, le processus de formation de la coutume est vu comme un processus spontané de formation de droit par suite d’une prise de conscience juridique qui se forme dans la société et se consolide dans la société sous l’influence du facteur temps. Quand cette conscience est suffisamment nette car consolidée par un nombre de précédents importants émanant d’États suffisamment représentatifs alors la règle préexistante passe dans le droit positif et s’impose à tous. On admet que cette conscience juridique collective peut s’exprimer autrement que par l’État à savoir par les juges internationaux, les arbitres, les organes des organisations internationales. Donc tous ces acteurs du droit international peuvent eux aussi constater à un moment donné l’existence d’une coutume internationale. Cette thèse volontariste ressemble pour beaucoup à la pratique contemporaine ? Dans un cas concret il n’est pas nécessaire d’invoquer le comportement des États directement en cause pour établir l’existence d’une coutume générale. Cette conception est applicable en particulier pour la pratique des organisations internationales.

L’existence d’une telle pratique a été affirmée par la CIJ dans un avis du 21 juin 1971 à propos de l’adoption par le conseil de sécurité de l’ONU de résolutions nonobstant l’abstention des membres permanents.

Dans cette affaire l’Afrique du sud avait soutenu que l’article 23 §7 de la charte de l’ONU exigeait que les voix de tous les membres permanents sont comprises dans la majorité requise. Or la cour a relevé que les dispositions prises par les États membres permanents admettaient que la pratique de l’abstention ne fasse pas obstacle à l’adoption de la résolution. Ici la cour n’a pas recherché si l’Afrique du sud avait exprimé son acceptation de cette pratique, il lui a suffit de relever la généralité de l’acceptation pour en déduire son opposabilité à l’Afrique du sud.

La formation de la coutume

Toute règle coutumière nait de la réunion de deux éléments :

  • un élément matériel qui consiste dans l’accomplissement répété par le sujet de droit de certains actes. Il s’agit des précédents
  • un élément psychologique ou intentionnel constitué par la conviction que l’accomplissement de ces actes est nécessaire parce que le droit l’exige. C’est l’opinio juris.

Les actes constitutifs des précédents

Les actes créateurs du précédent doivent avoir pour auteurs des sujets de droit international. En effet, seuls ces sujets sont capables d’établir des actes produisant des effets de droit dans l’ordre international.

Les actes de l’Etat

=Ce sont ceux qui sont accomplis par les divers organes de l’Etat et qui ont une incidence internationale. On peut découvrir ces précédents :

  • dans la pratique diplomatique c'est-à-dire dans la correspondance diplomatique, dans l’attitude lors d’une négociation, dans une protestation...
  • dans les traités internationaux => C’est d’ailleurs une source importante de production de précédents. Ce n’est pas le traité en tant que tel qui crée la coutume mais la multiplication de traités qui contiennent les mêmes dispositions par rapport au même problème peuvent être le point de départ d’une coutume.
  • dans la règle de droit interne des Etats : ordonnance de Colbert de 1681 sur la marine : en l’espèce, cette ordonnance a permis de cristalliser la coutume relative à la mer notamment la liberté des mers.
Les actes créateurs du précédent doivent avoir pour auteurs des sujets de droit international.
L'Ordonnance de Colbert de 1681 ordonne la destruction des pêcheries.
  • dans la jurisprudence interne : elle peut servir à la découverte de précédents. Par exemple dans l’affaire du lotus du CIJ, la cour s’st référée à des arrêts de jurisprudence interne pour savoir si une coutume existait ou non.

Toutefois, les sources strictement internes n’ont pas la même autorité que les précédents d’origine internationale.

Les organisations internationales

Elles participent elles aussi à la formation du droit international général par les résolutions qu’elles adoptent, les conventions internationales auxquelles elles participent, les relations internationales qu’elles entretiennent avec d’autres sujets de droit internationales, les actes juridictionnels et arbitraux internationaux. Il est arrivé que la CIJ ait cité sa propre jurisprudence comme précédent utile.

Le problème du nombre et de l’ancienneté du précédent : l’ancienneté du précédent

Supposons de savoir que deux États sont en litige sur le point de savoir si une coutume existe ou non. Il faut savoir que la charge de la preuve appartient à celui qui invoque la coutume.

Il devra fournir au juge les éléments de fait qui permettent de conclure à l’existence de la coutume.

Quant à l’État adverse (celui auquel on veut opposer une coutume), il lui appartient de démontrer le caractère non convaincant des précédents.

-La jurisprudence exige en premier lieu une pratique suffisamment claire et suffisamment uniforme : c’est l’affaire du droit d’asile => CIJ, 20 nov 1950, Affaire Haya Della Torre qui a opposé la Colombie eu Pérou. Haya Della Torre était péruvien et a formé le parti anti américain d’inspiration marxiste et non communiste. Il a fait un coup d’Etat au Pérou qui a échoué et il s’est réfugié à l’ambassade de Colombie.

Quel est la force de la coutume en droit international ?
Le gouvernement de la Colombie a demandé au gouvernement du Pérou un sauf-conduit (= laisser passer) pour traverser le territoire péruvien pour se mettre à l’abri en Colombie.

Le gouvernement péruvien a refusé au motif que Haya della torre n’était pas un criminel politique et que dès lors il n’avait pas le droit de bénéficier de l’asile dans une ambassade. La Colombie a bien évidemment déclaré l’inverse. C’est alors que s’est développé un différent sur le point de savoir s’il existait dans le droit international ou tout le moins dans le droit régional international de l’Amérique latine une règle coutumière selon laquelle la qualification du crime et du délit relevait de la compétence discrétionnaire de l’Etat qui accorde l’asile. Le Colombie s’est efforcée de prouver qu’il existait une coutume en ce sens. Elle a fourni à la cour de nombreux traités et de la pratique diplomatique.

Mais le Pérou en a fourni d’autres qui allaient dans le sens contraire. Solution de la cour : « les faits soumis à la cour révèlent tant d’incertitudes et de contradictions, tant de fluctuations et de discordances dans l’exercice de l’asile diplomatique et dans les vues exprimées à cette occasion.

Il y a eu un tel manque de constance dans la succession de textes conventionnels relatif à l’asile ratifiés par certains Etats et rejetés par d’autres, qu’il n’est pas possible de dégager de tout cela une coutume constante et uniforme » => le défaut de constance et de clarté de la pratique empêche de reconnaitre l’existence d’une coutume. → la jurisprudence se révèle assez souple en ce qui concerne le nombre de précédents qui doit être fournis :

  1. D’abord il est certain que pour prouver l’existence d’une coutume un Etat n’a pas besoin de fournir la preuve de précédents émanant de l’ensemble du monde.
  2. Ensuite il ressort de la jurisprudence que les précédents, pour avoir force probante, ne doivent pas être limités à une partie du monde ou plus exactement si ces précédents sont liés à certaines circonstances géographiques déterminées la cour pourrait identifier une coutume régionale mais pas une coutume universelle.
  3. Pour ce qui est du nombre de précédents tout dépend de la matière en cause : il y a des matières qui par nature sont susceptibles de fournir de nombreux précédents parce qu’elles donnent lieu à une pratique abondante. C’est la cas par exemple des privilèges et des immunités diplomatiques. En revanche dans d’autres matières il n’existe que peu de précédents => affaire de Wimbledon : la cour s’est référée à une pratique selon laquelle ?

Quelle hiérarchie des normes entre le traité et la coutume en droit international ?
La cour s’est contentée de deux exemples : le canal de suez et le canal de panama.
La jurisprudence plus récemment accorde une grande importance aux précédents qui émanent des Etats principalement représentatifs ou principalement intéressés. La jurisprudence est nuancée sur la question de l’ancienneté des précédents.

Là encore tout est affaire de circonstances.

La CIJ n’a pas toujours exigeait la preuve de précédents très anciens pour reconnaitre l’existence d’une coutume : c’est l’affaire du plateau continental de la mer du nord en 1969 => la cour n’a pas jugé utile de remonter au-delà de 1945 parce que c’est précisément la date où pour la première fois un Etat a prétendu qu’il était souverain sur le plateau continental : « bien que le fait qu’il ne se soit écoulé qu’un bref lapse de temps ne constitue pas en soi un empêchement à la formation d’une règle nouvelle de droit coutumier il demeure indispensable que dans ce lapse de temps aussi bref qu’il ait été, la pratique des Etats y compris ceux qui sont particulièrement intéressés ait été fréquente et pratiquement uniforme dans le sens de la disposition évoquée ». Il existe certaines matières où la coutume peut se former extrêmement rapidement : c’est le cas de l’aviation, de l’espace, du plateau continental...

Conclusion : l’élément matériel est constitué de la répétition du précédent, répétition dans le temps d’abord, preuve du caractère de constance et de continuité requis des actes générateurs de la coutume, répétition dans l’espace ensuite : la coutume générale étant issue de la pratique générale et non unanime des Etats, la coutume régionale ou locale en revanche exigeant une pratique unanime (affaire Haya Della Torre).

L’élément psychologique : l’opinio juris

Article 38 du statut de la CIJ : la cour applique la coutume comme preuve d’une pratique générale acceptée comme étant le droit

Cet élément psychologique doit exister chez l’auteur du précédent.

Cette exigence est clairement exprimée dans l’arrêt de la CPJI, affaire du lotus.

Dans cette affaire entre la France et la Turquie à propos d’un abordage en hautes mers entre le lotus (navire français) et un navire turc. L’agent de la France avait invoqué une abstention des Etats comme précédents justifiant la positivité d’une coutume. Il y avait eu application par la Turquie de sa loi pénale à l’officier du navire français. Mais pour la France aucune règle de droit international n’attribuait compétence à la Turquie pour l’infraction commise en hautes mers. Serait une coutume la pratique négative consistant à ne pas poursuivre l’auteur d’un abordage dans un pays autre que celui du pavillon. La cour rejeta cette thèse non pas parce que seuls des actes positifs étaient capables d’engendrer une coutume mais parce que en l’espèce l’abstention n’était pas motivée par la conscience d’un devoir de s’abstenir. L’agent de la France le professeur Basdevant : « le précédent qui va être retenu comme ?? constitutif d’une coutume est un acte par lequel celui de qui il émane a accepté ???

Sans opinio juris l’acte accompli ne constitue qu’une simple pratique, un comportement bénévole ou un geste de courtoisie qui ne reflète aucune décision juridique. c’est ainsi que après avoir accompli un acte donné dans ces rapports internationaux, il arrive qu’un Etat précise qu’il ne considère pas celui-ci comme un précédent susceptible d’engendrer une règle coutumière qui l’obligerait dans l’avenir. La CIJ a dit dans l’affaire du plateau continental : « Les États doivent avoir le sentiment de se conformer à ce qui équivaut à une obligation juridique ». Elle poursuit : « ni la fréquence ni même le caractère habituel des actes ne suffisent. Il existe nombre d’actes internationaux dans le domaine du protocole qui sont accomplis presque invariablement mais qui sont motivés par de simples considérations de courtoisie, d’opportunité ou de tradition et non par le sentiment d’une obligation juridique ». Par exemple un État peut accepter d’accorder une indemnité tout en précisant bien qu’il l’accorde en équité, à titre gracieux. Les actes qui émanent des États reposent souvent sur des mobiles complexes où des éléments juridiques et politiques peuvent s’entremêler. Lorsque l’opinio juris n’est pas clairement présente ou absente par des manifestations appropriées la preuve de son existence peut être difficile à établir.

L’élément psychologique doit apparaitre également de la part des États tiers

Les Etats étrangers au précédent doivent-ils accepter celui-ci ? En ce qui concerne les coutumes générales, l’exigence de cette acceptation par les États tiers est exclue. Cela dit l’élément psychologique intervient d’une autre façon : tout État étranger au précédent peut empêcher que celui-ci produise ses effets.

Il peut freiner le processus de formation de la coutume en s’y opposant.

En ce qui concerne la coutume régionale, en principe les précédents doivent émaner de tous les États intéressés à la formation d’une coutume régionale (affaire Haya della torre).=> acceptation unanime. Toutefois, l’arrêt de la CIJ sur les pêcheries de 1954 fait exception à ce principe : il considère que l’absence de protestation pendant une longue période a pu permettre à une coutume particulière de se former à partir d’un précédent crée par un seul Etat intéressé.

L’évolution de la coutume

Évolution de la coutume lorsque les conditions des relations internationales l’exigent

Hypothèse où des précédents nouveaux vont s’opposer à des précédents antérieurs : s’ils bénéficient d’une opinion favorable, une règle nouvelle remplacera une règle antérieurement établie.

Ex : c’est ainsi que ces dernières années se sont modifiées les règles déterminant les compétences territoriales de l’Etat sur les espaces maritimes le concernant.

Ainsi, après une réaction défavorable contre des prétentions allant au-delà de 6milles marins, on a vu progressivement se généraliser des revendications beaucoup plus considérables et des États qui au départ avaient émis des protestations ont eux-mêmes ensuite affirmés leur compétence su des zones maritimes très étendues.

Les rapports Traités/Coutumes

Un traité peut modifier entre les parties une règle coutumière. Par exemple, un traité peut très bien prévoir contrairement à la coutume le droit pour les nationaux d’un Etat étranger de pécher dans les eaux territoriales de l’Etat contractant. Il y a une réserve : un traité ne pourrait modifier une règle coutumière ayant le caractère de jus cogens.

La coutume peut modifier le traité

S’il s’agit d’un traité bilatéral, le comportement des États contraire à ce traité pourra être considéré comme modifiant la portée du traité dans leur rapport mutuel ou comme constituant une interprétation particulière de ce traité. S’il s’agit d’un traité multilatéral en revanche, la question s’est posée pour la charte de l’ONU à propos des votes au sein du conseil de sécurité : aux termes de l’article 27 de la charte, les décisions du conseil de sécurité sont prises par un vote affirmatif de 9 de ses membres, vote dans lequel sont comprises les voix des 5 membres permanents.

L’adoption d’une résolution implique donc que les 5 membres permanents votent en sa faveur.

Or en pratique il est arrivé que l’un d’entre eux s’abstienne. La CIJ saisie de cette affaire n’a pas contesté l’existence de la résolution prise dans de telles conditions. On peut donc considérer qu’une coutume s’est crée suivant laquelle l’abstention d’un membre permanent du conseil de sécurité n’empêche pas qu’une résolution soit prise.

Une coutume peut dériver d’un traité

La convention de vienne dit que « aucune disposition ne s’oppose à ce qu’une règle énoncée dans un traité devienne obligatoire dans un État tiers en tant que règle coutumière de droit international reconnue comme telle ».

Dans l’affaire du plateau continental : la CIJ a examiné la prétention du Danemark et des pays bas suivant laquelle le principe de l’équidistance prévue par la convention de Genève de 1958 serait devenue une règle coutumière apparue ultérieurement à la convention de 1958 et ce pour deux raisons : d’une part à cause de l’influence exercée par cette convention et d’autre part à cause de la pratique ultérieure des Etats.

Cette règle serait devenue une règle de droit international coutumier liant tous les Etats y compris la RFA non partie à la convention de Genève. La cour a reconnu que ce mode de formation de la coutume était possible mais elle a précisé que pour qu’il en soit ainsi il était indispensable que dans le laps de temps qui s’est écoulé depuis la convention la pratique des Etats ait été fréquente et pratiquement uniforme dans le sens de la disposition évoquée. De plus, il faut qu’elle se soit manifestée de manière à établir une reconnaissance générale du fait qu’une règle de droit ou une obligation juridique est en jeu. Or dans cette affaire la cour a noté que les Etats qui n’étaient pas partie à la convention de Genève de 1958 ont appliqué l’équidistance mais qu’il serait excessif d’en conclure qu’il croyait appliquer une règle du droit international coutumier à caractère obligatoire. La cour a insisté sur le fait que non seulement les actes considérés doivent représenter une pratique constante mais que en outre « ils doivent témoigner par leur nature ou par la manière dont ils sont accomplis de la conviction que cette pratique est rendue obligatoire par l’existence d’une règle de droit ; la nécessité d’une telle conviction c'est-à-dire l’existence d’un élément subjectif est en effet implicite dans la notion d’opinio juris ; les États intéressés doivent donc avoir le sentiment de se conformer à ce qui équivaut à une obligation juridique. Ni la fréquence (...) ».la cour a estimé que le comportement des Etats était tel que ceux-ci ne se sentaient pas juridiquement tenus par une règle obligatoire de droit coutumier.

L’élaboration de la coutume sur la base des résolutions des organisations internationales

Les résolutions des organisations internationales n’ont pas par elles-mêmes de force obligatoire.

Ces résolutions ne peuvent-elles pas néanmoins servir à l’élaboration de la coutume ? La discussion porte sur le point de savoir s’il suffit que de nombreuses résolutions reprennent la même solution si des votes successifs à de fortes majorités, votes fréquemment répétés, suffisent à constituer l’opinio juris ? La question reste discutée. Il semble que pour qu’une résolution puisse servir de base à une règle coutumière il soit nécessaire que celle-ci soit mise en application dans des cas concrets avec le sentiment de la part des intéressés qu’ils se conforment à une obligation juridique (il faut qu’il y ait précédents, un élément matériel + un élément psychologique) La seule affirmation de principe sans que ceci soit appliqué dans des cas concrets ne parait pas suffisante tant qu’il n’y a pas de précédent à proprement parlé.

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Simon

Juriste et ancien élève de l'UPPA et de la Sorbonne, je mets à dispositions mes TD, notes et fiches de cours pour aider les étudiants. N'hésitez à poser vos questions en commentaire : On essaiera de vous aider en faisant de notre mieux !