A priori, à quelle moment on est avec une personne considérée juridiquement comme commerçant ?

Pour être commerçant, il faut dès lors avoir cette qualité.

La question n’est pas dénuée d’intérêt parce que le droit attache des conséquences à la qualité de commerçant.

Pour entrer en profession commerciale, la première question est de savoir comment est attribuée la qualité de commerçant.

La seconde question est de se demander comment accéder au statut de commerçant.

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C'est parti

L’attribution de la qualité de commerçant

Pour faire simple, soit elle est attribuée, soit elle n’est pas attribuée.

Dans quels cas va-t-on attribuer la qualité de commerçant ?

A l’inverse, dans quels cas la qualité est exclue ?

L’admission de la qualité de commençant

A partir où se pose la question de la qualité, a-t-on une définition ?

Dans l’art L121-1 CC, les commerçants sont définis comme ceux « qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle ».

Cette définition s’applique que le commerçant soit une personne physique ou une personne morale (sous forme sociétaire).

§1 : Le commerçant, personne physique

On retiendra qu’il découle de cette définition légale, qu’il faut réunir certaines conditions.

Pour être commerçant, il faut :

  1. Effectuer des actes de commerce
  2.  Des actes de commerce de manière habituelle
  3. Agir en son nom et pour son propre compte (Jurisprudence et doctrine) : à ses risques et périls

A. L’exercice d’un acte de commerce

(cf. infra)

B. La profession habituelle

De ces termes légaux issus de l’art. L121-1 CC., il y a la profession et l’habitude.

La profession correspond à une activité qui est exercée par une personne dans le but d’en tirer des revenus.

Les artisans sont-ils des commercants ? La notion de revenu est centrale pour un commerçant.
La notion d’habitude vise la régularité de l’activité exercée.

C’est la répétition des actes de commerce qui est prise en compte accomplis pour en retirer des ressources.

En cumulant les deux, les deux notions se rejoignent. Le commerçant doit retirer des ressources de son activité par la régularité de celle-ci et avoir pour but la spéculation ou le profit.

Le législateur est venu réguler. Il est bien difficile d’apporter la preuve de l’accomplissement de l’acte de commerce à titre de profession habituelle.

Dès lors, le législateur se dit qu’il va faciliter cette preuve.

Il a posé une présomption qui est de nature à simplifier la preuve de la qualité de commerçant.

Cette présomption de la qualité de commerçant se trouve à l’art. L123-7 CC qui dit que « l’immatriculation d’une personne physique emporte présomption de la qualité de commerçant ». Dans ce texte, n’est visée que la personne physique.

C’est pourquoi, il fallait distinguer entre personne physique et personne morale.

Dans la suite de cet article, il est possible d’en rapporter la preuve contraire. Les tiers peuvent rapporter la preuve contraire.

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C. Une profession indépendante

C’est une exigence.

Le commerçant doit être complètement indépendant.

Elle est sous entendue par la jurisprudence.

C’est une condition essentielle.

L'indépendance du commerçant permet d'effacer l'existence d'un contrat de travail.
Elle permet de distinguer le commerçant des salariés notamment.

En effet, ces derniers ne sont pas indépendants, mais subordonnés juridiquement. Les commerçants n’agissent pas sous les directives de leur employeur.

Si le juge relève que la personne exerce en toute indépendance, il n’y a pas de dépendance juridique.

Dès lors, le juge va conclure au statut de commerçant.

A l’inverse, en relevant l’existence de directive, la qualification sera celle de contrat de travail.

Le législateur a du intervenir pour poser une présomption. Cette présomption est celle de non-contrat de travail. Elle a été instituée dans le Code du Travail à l’art. L8221-6 I.

Il indique que « sont présumés ne sont pas reliés par le donneur d’ordre par le contrat de travail dans l’exécution de l’activité donnant lieu à immatriculation ou inscription : (...)

Les personnes physiques immatriculées au Registre du Commerce et des Sociétés (RCS), au répertoire des métiers (...) Les dirigeants des personnes morales immatriculées au RCS ».

Ces personnes sont présumées indépendantes. Mais ce même article, il est prévu dans le II que

« l’existence d’un contrat de travail peut toutefois être établie lorsque les personnes susmentionnées fournissent directement ou par une personne interposée des prestations à un donneur d’ordre dans des conditions qui les placent dans un lien de subordination juridique permanent à l’égard de celui- ci ».

Outre les salariés, cela exclut les professionnels qui agissent en qualité de mandataire, les représentants d’une société commerciale, les VRP (voyageurs représentants placiers), les gérants de succursale.

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§2 : Le commerçant, personne morale

L’activité commerciale peut être exercée par une personne morale dans une société.

Cette possibilité de constituer une société permet de se renvoyer à l’art. 1832 al.1er C.Civ.

« La société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d’affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager les bénéfices ou de profiter de l’économie qu’il pourra en résulter. »

La société est définie comme un contrat institué entre un ou plusieurs personnes.

En effet, le législateur permet désormais de créer une société unipersonnelle comme l’EURL.

Ces sociétés vont être dotées de la personnalité juridique.

C’est une personne morale qui va exister à compter de l’immatriculation au RCS.

En tant que personne morale, la société peut se voir attribuer la qualité de commerçant.

A cela, il faut ajouter un autre élément. Lorsqu’on aborde le droit des sociétés entre les sociétés civiles et les sociétés commerciales. Cette distinction tend à s’estomper. C’est un peu comme si on faisait la distinction entre commerçant et non commerçant. Précisément, seuls auraient la qualité de commerçant la société commerciale.

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Ces sociétés commerciales peuvent l’être « en raison de leur objet ou en raison de leur forme ».

L’art. 1845 C.Civ. et l’art. L210-1 al.1 CC posent la règle.

A. La société commerciale par sa forme

Le Code de Commerce établit la liste des sociétés commerciales en raison de leur forme.

Ce qu’il faut comprendre, c’est que le législateur est venu dire que selon la forme adoptée par la société, quelle que soit l’activité exercée, à partir du moment où la forme est adoptée, elle confère la nature commerciale.

Elle est donnée à l’art. L210-1 al. 2 CC que sont les SNC (sociétés en nom collectif), les SCS (sociétés en commandite simple), les SÀRL (sociétés à responsabilité limitée) et les SA (sociétés par action).
Les SA comprennent les sociétés anonymes, les sociétés en commandite par action et les sociétés par action simplifiée (SAS).

Il n’est pas rare qu’une société exerçant une activité civile soit rendue commerciale uniquement en raison de sa forme.

C’est l’exemple d’une société anonyme constituée d’associés en vue de l’exercice de la profession d’expert-comptable.

La société est considérée commerçante.

Est-ce que les associés vont acquérir la qualité de commerçant ? La forme de la société a une incidence. Toutes les sociétés commerciales par la forme ne confèrent pas dans le même temps la qualité de commerçant à ses associés. Il faut distinguer les sociétés de capitaux et les sociétés de personnes.

Dans le premier cas, on a la SA, la SAS ou la SARL. Le capital social de ces sociétés a une importance considérable dans la mesure où elles peuvent se constituer avec un montant minimal. Chaque associé va mettre une mise de départ, c’est un apport. Cet apport peut être en nature, en industrie ou en fruit. En contrepartie de cette mise de départ, chaque associé va recevoir des actions ou des parts (selon le modèle de société) dans les capitaux dans une société.

Il y a également une importance pour les créanciers de la société. La société peut être redevable de certaines créances.

Dès lors, se gravitent les créanciers sociaux. Ces créanciers sociaux vont demander à la société de rembourser. Quand la société ne paie pas, dans ces sociétés de capitaux, ce qui est important est le capital social. Dès lors, ce capital social, aux yeux des créanciers sociaux, constitue le gage commun des créanciers.

Dans ce type de société, chaque associé n’est quant à lui tenu qu’à la limite de son apport. Les créanciers ne peuvent pas obtenir paiement des dettes sociales de la part des associés. L’associé ne risque que sa mise de départ.

Il n’est pas nécessaire de donner la qualité de commerçant à ces associés parce qu’ils ne répondront jamais personnellement des dettes contractées par sa société.

Dans le second cas, on a les sociétés de personnes. C’est le cas des sociétés en commandite simple (SCS) ou des sociétés en nom collectif (SNC). Dans ce cas là, le capital social ne garantie pas nécessairement les créances. Les associés acquièrent la qualité de commerçant parce qu’ils font en quelque sorte corps avec la société. Leur statut de commerçant va de paire avec le fait qu’ils sont solidairement tenus aux dettes sociales.

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Peut-on être commerçant et associé ? Les couples mariés sont souvent détenteurs des parts de leur commerce.
Les créanciers savent qu’ils pourront se tourner vers les associés.

Il y a donc lieu s’il y a une société de capitaux ou société de personnes.

Dans la SNC, reconnaît une société commerciale par la forme, une société de personnes. Dès lors, les associés ont la qualité de commerçant. Les sociétés de personnes sont usitées en général pour de petites activités familiales. C’est pourquoi, la SNC fait corps les associés.

La personne elle-même, au-delà de l’écran de la personne morale, est investie. Cette société est toujours commerciale quelque soit son objet.
L’art. L221-1 CC prévoit que les associés « ont tous la qualité de commerçant et répondent indéfiniment et solidairement des dettes sociales ».

A l’inverse, dans la SÀRL est une société de capitaux parce que les dispositions spéciales de la loi de 1925 le dit. Si la SÀRL a du succès, c’est parce que les associés ont une « responsabilité limitée ». L’origine même de cette loi fait des sociétés de capitaux des sociétés à part.
Mais parfois, la responsabilité est limitée. En effet, en cas de faute de gestion la responsabilité personnelle peut être cherchée.

En cas de procédure collective dans une SÀRL, ne peuvent être pris que le patrimoine de la société parce que distinct du patrimoine personnel. L’associé peut toutefois être responsabilisé lorsqu’il est débiteur dans une caution de banque (pour créer sa société).

L’EURL est une SÀRL à associé unique.

Elle a été créée par la loi du 11 juillet 1985. Elle a été une grande innovation pour le droit des sociétés. En effet, dans l’art. 1832 C.Civ., on ne peut pas être seul. Cela a permis à des petits commerçants de bénéficier de la technique sociétaire en protégeant leur patrimoine personnel.

Elle met de côté la pratique également l’écran de la société avec les associés fictifs.
La loi Madelin du 11 février 1994 permet même à une personne d’être associée uniquement de plusieurs d’EURL, ce qui lui permet également de fractionner le patrimoine dans différentes EURL.

Avec ces sociétés (SÀRL ou EURL), on a à faire à des statuts hybrides entre société de personnes et de capitaux.

On ne peut pas dire que dans ces sociétés, la personne soit si indifférente.

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En sortant de ces modèles hybrides, on devrait retenir que les SA, les SCA et les SAS.

Dans la société anonyme, dans ce cas, les associés disparaissent derrière les capitaux qui mettent à disposition de la société. Ainsi, le Code de Commerce, dans l’art. 225-1 sur la société anonyme, « les associés ne sont pas tenus au passif au-delà de leurs rapports ».

Cela explique qu’aucune capacité juridique des associés eux même n’est requise, si bien même qu’ils n’ont pas besoin également de la capacité de droit commun. Dès lors, un mineur peut être associé d’une société anonyme.

A l’inverse, on verra qu’un mineur qui n’a pas la capacité juridique pour être commerçant ne pourrait être associé d’une société qui attribue la qualité de commerçant à ses associés.

Les associés gardent leur statut civil. Cela veut dire que les actes accomplis par les associés sont en principe civils et non des actes de commerce. Lorsqu’un associé cède des parts, ces cessions sont civiles. Mais il existe des exceptions.

Même si on est en présence d’associés non commerçants, des actes sont commerciales. Par exemple, une cession d’action en blocs, cela équivaut à une cession d’entreprise elle-même. Dès lors, c’est un acte de commerce.

C’est une cession qui confère le transfert de la société. La jurisprudence y voit un acte de commerce.

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B. La société commerciale par l’objet

Si l’on reprend la définition du commerçant à partir de l’art. L121-1 CC. Une société peut être rendue commerciale par son objet dès lors que son objet est de faire des actes de commerce à titre habituelle.
Cela signifie que dans le Code de commerce, on a des dispositions qui viennent dire que des sociétés non réputées commerciales, peuvent devenir commerciale à raison de leur activité.

Par exemple, le GIE (Groupement d’Intérêt Economique) créé par l’ordonnance du 22 septembre 1967, a des dispositions spéciales.

Il est défini comme un groupement dont le but est « non pas de réaliser des bénéfices pour lui-même », mais « de faciliter ou de développer l’activité économique de ses membres, d’améliorer ou d’accroître les résultats de cette activité ».

C’est l’art. L251-1 CC qui définit le GIE. Les articles suivants indiquent les règles applicables.

L’activité du GIE peut devenir commerciale en raison de son objet. La loi précise que le groupement « peut faire de manière habituelle et à titre principal tout acte de commerce pour son propre compte. » (art. L251-4 CC).

Il consiste simplement à reconnaître que dans ce cas là, la qualité de commerçant est reconnue à ce GIE.

L’exclusion de la qualité de commerçant

Cette exclusion permet de distinguer les statuts avec les autres acteurs du droit des affaires qui ne sont pas commerçant (artisan, agriculteur, libéral).

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§1 : Distinction entre commerçant et artisan

A. Principes de distinction

Il tient au fait qu’un artisan a un statut propre.

A la statut de commerçant, toute personne physique ou morale qui, faisant habituellement des actes de commerce, est inscrite au Registre du Commerce.
Le statut est issu de l’intervention du législateur.

Le statut d’artisan a été posé par une loi du 5 juillet 1996. Il a été complété par deux décrets du 2 avril 1998.

La loi de 1996 prévoit en son art. 19 que « doivent être immatriculés au Répertoire des métiers les personnes physiques et les personnes morales qui n’emploient pas plus de 10 salariés et qui exercent à titre principal ou secondaire une activité indépendante de production, de transformation, de réparation ou de prestation de service relevant de l’artisanat et figurant sur une liste établie par décret en Conseil d’Etat. ».

Cette définition est importante parce que ce texte pose aussi les critères de distinction.

B. Critères de distinction

1. Dimension de l’entreprise

En réalité, l’artisan est celui qui a accompli un travail personnel mais dans l’accomplissement de ce travail, il ne fait pas de spéculation sur la main d’œuvre.

Une personne qui adopte ce statut peut très bien travailler seul sans intervention d’une main d’œuvre interne ou externe.

Le législateur reconnaître l’intervention de mains d’œuvres limitée (pas plus de 10 salariés).

2. Activité concernée

C’est une activité de production, de transformation ou de réparation. On sent que l’artisan est plus celui qui travaille de ses mains. Le décret mentionne ces activités (peinture, maçonnerie, teinture).

Le texte précise également sur l’activité concernée qu’il s’agit d’une activité indépendante.

L’artisan ne réalise pas toujours une activité qui a pour but des achats en vue d’une revente. Cela veut dire que ce qui est prédominant est l’activité manuelle, même s’il peut effectuer des achats pour revente accessoirement.
La jurisprudence peut être confrontée si la personne est artisane ou commerçante.

Civ. 1ère, 11 mars 2008 06-20.089

Cet arrêt pose la question de savoir si la personne est un artisan ou un commerçant.

L’incidence est de savoir quelle est la juridiction compétente.

Est-ce le tribunal de commerce ou le tribunal de grande instance ?

Dès lors, qui est cette personne ?

En l’espèce, M. X., salarié d’une société donne sa démission. Il se dit qu’il va s’installer à son compte en sa qualité de plombier chauffagiste. La société qu’il vient de quitter assigne M. X. pour demander que soit mis fin à ses agissements qui relèvent d’une concurrence déloyale.

Mais pour l’assigner en concurrence déloyale, il faut connaître la qualité de M. X. Bien entendu, l’assignation a été faite devant le Tribunal de Commerce.
Dans cette affaire, M. X. s’est prévalu de sa qualité de commerçant pour soulever l’incompétence du Tribunal de Commerce au profit du Tribunal de Grande Instance. Les juges n’ont fait qu’apprécier les critères de M. X. La Cour de cassation a reconnu au final le statut d’artisan de M. X.

Dans ce principe de distinction entre artisan et commerçant, pour bénéficier de ce statut, celui-ci devra aussi procéder à son immatriculation. L’immatriculation se fait au Répertoire des métiers. Il existe des chambres des métiers des artisanats qui tiennent ce registre dans leur circonscription.

Ils représentent les intérêts des artisans immatriculés dans cette chambre.

Pour autant, la question qui se pose, est ce que cette immatriculation de cet artisan au Répertoire des métiers emporte la qualité d’artisan ? A propos des commerçants personne physique, le Code de commerce prévoit que l’inscription présume la qualité d’artisan.

En revanche, pour un artisan, il n’y a pas de présomption simple de la qualité d’artisan. Il appartient donc à l’artisan de revendiquer son statut.

Mais on constate un rapprochement des statuts, entre les artisans et les commerçants dans le temps.

Des textes contribuent à ce rapprochement.

D’une part, c’est le rapprochement entre les notions de fonds de commerce et fonds artisanal.

Les textes traitent de la même façon le fonds de commerce et le fonds artisanal. Plus précisément, on voit que le fonds de commerce peut être donné en location gérance tout comme un fonds artisanal (art. L144-1 CC).

L’autre rapprochement est qu’il s’agit d’un fonds de commerce ou d’un fonds artisanal, il peut faire l’objet d’un nantissement. La possibilité de nantir le fonds artisanal a été prévu dès la loi du 5 juillet 1996 donnant le statut d’artisan. L’hypothèque, sûreté réelle, est exclue pour les fonds de commerce et artisanaux. Le gage, c’est la possession du bien pour garantir, n’est pas également admise. C’est un moyen de garantir le paiement de sa créance entre les mains de son créancier (cf. droit des biens). Le nantissement est une sûreté sans dépossession garantissant la créance.

Lorsqu’il existe un fonds de commerce, il est possible de le donner à bail. On connaît le statut des baux commerciaux. Il est également possible d’appliquer le statut de bail commercial au fonds artisanal. En effet, l’artisan a le droit de demander le renouvellement de son bail (art. L145-1 CC). Enfin, dans le Code de Commerce, il y a l’intégralité des dispositions sur les sauvegardes, redressement et liquidation des entreprises (procédures collectives). Ces règles sont applicables à l’artisan. Celui-ci pourra demander une procédure de redressement judiciaire qui suivra la règle de compétence inscrite sur le Code de commerce, celle du Tribunal de Commerce (art. L620-2 CC).

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§2 : Distinction avec d’autres activités professionnelles de nature civile

Il y a d’une part les activités agricoles et d’autre part les professions libérales, intellectuelles.

A. Les agriculteurs 1. Distinctions

La loi du 30 décembre 1998 est venue indiquer que les activités agricoles sont des activités civiles par nature (art. L311-1 CR).

Quelle est la qualité et le statut d'un commerçant ?
Ce sont les dispositions du Code Rural qui s’appliquent.

Ce statut de l’agriculteur dans le Code Rural.

Il n’a pas la qualité de commerçant, même s’il a des productions, le statut veut qu’en principe il ne fait pas d’actes de commerce en vendant sa production.

2. Rapprochements

Il est également soumis comme le commerçant à l’obligation d’immatriculation. Celle-ci se fait au registre de l’agriculture (art. L311-2 CR).

« Toute personne physique ou morale exerçant des activités agricoles à titre habituel est immatriculé sur sa déclaration au registre de l’Agriculture tenu par la Chambre d’Agriculture dans le ressort de laquelle est situé le siège de l’exploitation. »

L’agriculteur peut toutefois cumuler le statut de commerçant et d’agriculteur. C’est le cas lorsqu’il gère en même temps une entreprise de manufacture permettant de transformer les matières issues de son agriculture. S’il s’agit d’une activité non-accessoire de transformation des produits agricoles, dans ce cas, il cumule la double qualité d’agriculteur et de commerçant (cf. infra). Dès lors, il faudra une double immatriculation au RCS et au Registre de l’Agriculture (art. L311-2 CR). Il n’empêche pas également l’immatriculation au répertoire des Métiers.

L’agriculteur bénéficie également pour les terres dont il n’est pas propriétaire du statut des baux ruraux. Ce statut ce trouve dans le Code Rural (art. L411-1 CR). Il offre un système de protecteur à l’égard du locataire, tout comme le bail commercial.

Le fonds agricole, comme le fonds de commerce ou le fonds artisanal, peut être donné en nantissement (art. L311-3 CR).

Enfin, il existe également des procédures de liquidation judiciaire possibles pour les agriculteurs. Toutefois, la compétence juridictionnelle est celle du Tribunal de Grande Instance.

B. Les professions libérales

Il regroupe les avocats, les médecins, les officiers ministériels. Ils relèvent du droit des affaires.

1. Distinctions

Ces professionnels ne sont pas des commerçants, même si tous poursuivent une activité lucrative, disposent d’une clientèle. Mais la nature de l’activité fait que ces professionnels ne font pas d’actes de commerce, mais des actes de nature civile.

La conséquence est lorsqu’on doit statuer sur un litige seront des règles de droit civil, de procédure civile.

En effet, dans les contrats spéciaux, certains professionnels exécutent des contrats de prestation de service. Dans le Code civil, ils sont étudiés sous le nom de contrat de mandat ou contrat d’entreprise. Lorsqu’on est un entrepreneur ou lorsqu’on intervient au titre d’un mandat, on effectue alors un contrat de prestation de service.

L’avocat intervient en qualité de mandataire de son client. Le mandant est le client et le mandataire l’avocat.

La distinction la plus importante est celle du droit de cession de clientèle. Il y a une différence entre le commerçant qui est libre de céder sa clientèle commerciale. La jurisprudence dit qu’on ne peut céder sa clientèle civile. La raison est qu’il est interdit parce que le client doit jouir d’une liberté totale de choix.

Civ. 1ère, 3 juillet 1996, Bull. Civ. I, n°287

Un cabinet médical est cédé et de la clinique où étaient associés des médecins. Le litige portait sur le prix de cession. Une expertise avait été faite par experts désignés. La Cour de cassation a dit qu’ »attendu que M. Y reproche à l’arrêt d’avoir exclu de la mission des experts nommés pour évaluer les éléments de l’actif ... la prise en considération de la valeur patrimoniale de la clientèle ... répartie entre le cabinet et la clinique, lieu d’exercice en commun de leur profession ». « Mais attendu que les malades jouissant d’une liberté absolue de choix de leur médecin, la clientèle qu’ils constituent, attachée exclusivement et de façon toujours précaire, à la personne de ce praticien est hors du commerce et ne peut faire l’objet d’une convention. »

Autant est reconnue la cession de clientèle commerciale, autant il est possible de céder sa clientèle civile.

Il est possible de contourner cette interdiction par un droit de présentation de la clientèle au successeur.

2. Rapprochements

La Cour de cassation est venue ensuite rendre possible cette cession. Il y a désormais un rapprochement entre le professionnel et le commerçant.

Civ. 1ère 7 nov. 2000, Bull. Civ. I, n°283

« Attendu que si la cession de la clientèle libérale à l’occasion de la constitution ou de la cession d’un fonds libéral d’exercice de la profession n’est pas illicite, c’est à la condition que soit sauvegardée la liberté de choix du patient »
Il est désormais possible de céder sa clientèle libérale.

Civ. 1ère, 30 juin 2004, Bull. Civ. I, n°195

« Attendu que si la cession de la clientèle libérale à l’occasion de la constitution ou de la cession d’un fonds libéral d’exercice de la profession n’est pas illicite, c’est à la condition que soit sauvegardée la liberté de choix du patient »

Au-delà, on reconnaît l’existence d’un fonds libéral comparable au fonds de commerce, au fonds artisanal ou au fonds agricole.

Il y a un autre rapprochement parce que les membres peuvent faire l’objet d’une procédure de liquidation judiciaire par des dispositions spéciales dans le Code de commerce.

Com. 9 fév. 2010, 08-15.191, 08-17.670 & 08-17.144

Dans le cadre de l’avocat, dans son activité indépendante, il agit pour son propre compte.

Il peut bénéficier des dispositions du Code de commerce sur les procédures de liquidation.

Mais que se passe-t-il lors qu’il exerce son activité au sein d’une société ou une SCP ou dans une SELÀRL ?

Il agit pour le compte de la société où il a la qualité d’associé. Il y a donc écran de la personnalité morale. Ainsi, pour certaines sociétés, le redressement peut se limiter à la société elle- même.

Un avocat a exercé pour son compte pendant une certaine durée dans un des arrêts. Par la suite, il a cessé d’avoir cette activité indépendante pour intégrer une structure sociétaire (SELÀRL). Peut-on étendre cette procédure de liquidation judiciaire?

Oui, à partir du moment où les dettes professionnelles, le passif, provient de l’activité professionnelle antérieure (en toute partie). Il faut savoir que le créancier qui demande l’ouverture de la procédure à l’égard de cet avocat dans cette hypothèse, doit se faire dans le délai d’un an à compte de la date de cessation de l’activité individuelle.

L’accès à la profession de commerçant

Toute personne est en principe libre d’accéder à la profession de commerçant (cf. Loi de liberté du commerce et de l’industrie).

Ce principe n’est pas édicté par un texte récent, mais du décret d’Allarde à l’art. 7 (2 et 17 mars 1791).

« A compte du 1er avril prochain, il sera libre à toute personne de faire telle négoce, ou d’exercer telle profession, arts ou métiers, qu’elle trouvera bon (...) »

Ce texte constitue un principe général du droit. Plusieurs décisions du Conseil d’Etat font de ce principe comme un PGD sans viser expressément le décret d’Allarde.

Le Conseil Constitutionnel affirme aussi que la liberté de commerce et de l’industrie sont des principes constitutionnels.

Quand on commence à disséquer ce principe, on peut décomposer cette liberté.

On peut voir une liberté d’entreprendre ou une liberté d’établissement en premier lieu.

C’est l’autorisation au commerçant, comme tout professionnel en principe, à se livrer à l’activité de son choix.

On peut aussi la concevoir comme une liberté d’exploitation.

Cela signifie que l’employeur est seul juge des moyens à employer pour assurer le succès de son entreprise tant dans l’organisation interne de son entreprise que dans ses relations externes avec la clientèle.

Il y a enfin la liberté de la concurrence. Ce n’est qu’une application variée de cette liberté. C’est le fait qu’un professionnel puisse s’établir et développer son activité ou l’exploiter dans des conditions luii permettant de s’approprier loyalement la clientèle. L’art. 1382 C.Civ. réprime la concurrence déloyale en effet.

Autant on peut dire que cette liberté a été continue, autant on peut dire que le Conseil d’Etat, le Conseil Constitutionnel et le législateur ont rappelé qu’il peut y avoir des restrictions au principe. Cela est fait pour des raisons d’ordre public, pour des raisons de sécurité, d’hygiène ou d’intérêt général.

Ces restrictions sont de deux catégories : celles qui sont légales et celles qui sont conventionnelles.

Les restrictions légales

Elles sont soit au niveau de la personne, soit au niveau de l’activité.

§1 : Les restrictions légales liées à la personne

Soit, ce sont des restrictions d’intérêt privé liée à la personne - il s’agit de mettre en dehors du statut de commerçant ceux qui n’ont pas la pleine capacité juridique, soit elles sont d’intérêt publics.

A. Les intérêts privés des restrictions

Seules les personnes jouissant de la pleine capacité juridique peuvent être commerçantes. Cela exclut les mineurs d’une part et d’autre part les incapables majeurs.

1. Les mineurs

Le mineur ne peut pas être commerçant. Il ne peut pas conclure d’actes de commerce, même occasionnellement.

Dans le Code de Commerce, à l’art. L121-2, l’interdiction est bien formulée, y compris pour les mineurs émancipés.

Aujourd’hui, l’art 413-8 C.Civ. (depuis le 1er janvier 2009) dispose que le mineur émancipé ne peut être commerçant. On ne peut donc exercer la profession commerciale dès l’âge de 18 ans.

Cela se justifie par la nature risque et périlleuse de l’activité commerciale.

D’ailleurs, la scolarité est obligatoire jusqu’à 16 ans. On ne peut lever cette incapacité de jouissance. Ce n’est pas une incapacité d’exercice. Dès lors, le représentant légal ne peut pas le faire au nom du mineur, à la différence des actes civils.

D’ailleurs, ils ne peuvent pas être déférés devant les juridictions consulaires.

Lorsqu’il y a un acte de commerce réalisé par un mineur, même occasionnel, il s’agit d’une nullité relative (art. 1308 C.Civ.) parce qu’il s’agit de protéger le mineur.

Il ne peut être invoqué que par le mineur devenu majeur pas le cocontractant.

Elle s’exerce dans un délai de 5 ans dès qu’il devient majeur.

Mais, il y a des situations à isoler. Le mineur même émancipé ne peut pas avoir la qualité de commerçant. Mais la doctrine considère lorsqu’il est émancipé que le mineur peut faire des actes de commerce à titre isolé.

En effet, la loi du 5 juillet 1974 est venue abroger l’art. 3 du Code de Commerce de 1807, lequel restreignait la possibilité pour un mineur émancipé de faire des actes de commerce à titre occasionnel.

L’art. 413-6 al.1er C.Civ. dispose que le mineur est capable, comme un majeur, de tous les actes de la vie civile.

Mais il peut être propriétaire d’un fonds de commerce. Il ne peut pas cependant le gérer lui-même, mais de bénéficier de la mise en location-gérance à un gérant. Le propriétaire d’un fonds de commerce n’a pas à être commerçant.

Le mineur peut être associé d’une société commerciale dans laquelle les associés ne sont pas commerçants qui ou non attribue la qualité d’associé.

 

2. Le majeur incapable

Il n’y a pas de dispositions spéciales pour l’activité commerciale en général.

Le majeur en curatelle ou en tutelle est privé de toute capacité juridique. Il ne peut devenir commerçant et réaliser des actes de commerce.

Le tuteur du majeur incapable ne peut pas faire commerce pour le compte de l’incapable (art. 465 C.Civ. depuis le 1er janvier 2009).

Le majeur sous sauvegarde de justice peut être commerçant puisqu’il conserve l’exercice de ses droits, la représentation étant assurée que pour certains actes (cf. art. 433 C.Civ.).

Que se passe-t-il en s’il devient incapable pendant l’acte ? En appliquant les règles du droit civil, celui-ci doit cesser son activité. S’il a un fonds de commerce, celui-ci doit être vendu ou mis en location-gérance. Puisqu’il atteint le représentant, celui-ci doit demander la radiation du RCS.

Com. 8 déc. 1998, D. 2008, p.109 ou RTD Civ. 1999 p.59

Une personne exerçait son activité commerciale en qualité d’associé d’une SNC avec à sa tête M. A., associé d’une société. M. A. fait l’objet d’une mise sous tutelle et devient incapable majeur. La société d’une mise en redressement judiciaire. Peut-on étendre à M. A. d’une procédure de redressement judiciaire ? Les juges du fond ont fait droit à cette demande de la procédure collective. Melle. A., tutrice, s’est pourvue en cassation. La cour de cassation lui donne raison.

« Mais attendu que si la mise en tutelle d’un majeur associé en nom collectif le prive juridiquement de la capacité d’être commerçant, la poursuite de son activité commerciale nonobstant la mesure d’incapacité prononcée à son égard le laisse justiciable des dispositions légales sur les procédures collectives [...] que c’est à bon droit que la Cour d’appel après avoir relevé que M. A. était inscrit au RCS en qualité d’associé de la SNC à la date d’ouverture de la procédure de redressement judiciaire de celle-ci a confirmé l’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire à l’égard de celui-là » Pour la Cour de cassation, M.A., inscrit au RCS, même frappé d’incapacité, est encore commerçant. Donc, aux yeux des tiers, il avait toujours la qualité de commerçant. C’est l’immatriculation qui compte et non la qualité. Dès lors, le représentant doit immédiatement le radier.

Com. 28 nov. 2000, D.2001 p.1514, RTD Civ. 2001 p.234

Le décret du 9 mai 2007 relatif au registre du commerce et des sociétés est venu modifier le Code de commerce dans sa partie réglementaire sur ce point (art. R123-45 & R123-46 CC).
Il incombe au tuteur ou au curateur dans le délai d’un mois de procéder à une inscription modificative au RCS pour mentionner les notifications définitives pour indiquer aux tiers la mesure de placement du majeur. Il est à faire sous un délai d’un mois.

Si par la suite, étant donné, qu’il y a la levée de la mise en tutelle ou en curatelle, le tuteur ou le curateur devra signaler la levée de la mesure.

Prêt pour un cours droit fiscal ?

B. Les restrictions légales d’intérêt général liées à la personne

Quelques personnes subissent des incompatibilités. La profession de commerçant est interdite pour des personnes exerçant certaines activités pour des raisons d’intérêt général. Il y a des systèmes où certaines personnes vont subir un système d’autorisation.

1. Incompatibilités

Les fonctionnaires de l’Etat ou des collectivités territoriales, les officiers ministériels (notaires, auxiliaires de justice, avoués, greffiers, commissaires priseurs), les parlementaires, les membres de certaines professions libérales (médecin, architecte, avocat, expert-comptable) ne peuvent cumuler avec la qualité de commerçant.

On considère que le fondement est qu’on ne peut cumuler pour mal exercer leurs activités.
Aussi, le commerçant est animé par l’attrait de la spéculation, alors que la volonté qui doit animer ceux qui sont dans la liste est un autre esprit.

Par exemple, le fonctionnaire est animé par l’intérêt général. Le médecin exerce un service par un contrat de service. Il doit rendre service et non spéculer. Dans le Code de déontologie médical, il est indiqué que la médecine ne doit pas être pratiquée comme un commerce.

L’irrespect de ces règles peut entraîner des sanctions disciplinaires.

En effet, au sein des Conseils de l’Ordre, il existe des formations disciplinaires qui peuvent sanctionner un membre de la profession donnée.

2. Interdictions

Des personnes vont se voir interdire l’accès à la qualité de commerçant. C’est une intervention du législateur pour des raisons d’intérêt général.

Avant la loi du 4 août 2008 LME, les interdictions visaient à empêcher à l’accès à la qualité de commerçant à toute personne ayant un passé pénal (anc. art. L128-1 s. CC).
Il était interdit pour toute personne condamnée pour crime et pour toute personne ayant commis certains délits « relevant d’infractions à la législation économique », c'est-à-dire les vols, les escroqueries, les abus de confiance, la banqueroute, les fraudes fiscales et les falsifications, etc (cf. droit pénal des affaires).

L’interdiction d’accéder au commerce était de plein droit attachée aux jugements de condamnation, même si le juge ne mentionne pas les interdictions. Cette interdiction ne s’appliquait aux personnes condamnées à des peines de prison supérieures à 3 mois.

Elle ne pouvait excéder 10 années.

Si une personne qui se voyait interdire l’exercice de cette profession, le Code pénal prévoit à l’art. 313-1 une peine d’emprisonnement de 5 ans et de 375.000 € d’amende. L’art. L128-55 CC. dispose que les personnes qui contreviennent à l’art. L128-1 CC. se verront appliquer les peines prévues à l’art. 313-1 CP. On renvoie aux peines applicables aux escroqueries.

Après la loi de modernisation économique LME du 4 août 2008, les régimes des interdictions sont changés. Les art. L128-1 à L128-6 CC. sont abrogés.
Désormais, l’art. L249-1 CC. Ce texte prévoit que les personnes physiques coupables de certaines infractions encourent une incapacité commerciale à titre de peine complémentaire. Ils encourent l’interdiction, suivant les modalités prévus par l’art. 131-27 CP, d’exercer notamment une profession commerciale ou industrielle.

L’interdiction n’est plus automatique, mais à titre complémentaire. Autrement dit, elle n’est plus liée automatiquement au prononcé du jugement. Il appartient au juge d’apprécier au cas par cas, s’il est loisible de prononcer cette peine. L’art. 131-27 CP dit que l’interdiction prononcée à titre de peine complémentaire est soit une interdiction définitive, soit temporaire. Une interdiction temporaire ne peut excéder 10 ans.

A ces textes généraux, il faut ajouter d’autres textes qui interdisent l’activité commerciale.
Le CGI (Code général des impôts), à l’art. 1550 fait de l’interdiction temporaire d’exercer une profession industrielle ou commerciale une peine complémentaire pour des délits fiscaux.
Il y a des interdictions qui intéressent la faillite personnelle.

On vise donc la personne même du chef d’entreprise. C’est une sanction qui atteint la personne du chef d’entreprise. L’entreprise a subi des difficultés financières telles qu’on se trouve en redressement. Quand l’entreprise est en redressement judiciaire, si l’on se rend compte que la responsabilité incombe au chef d’entreprise et qu’il a commis une faute de gestion qui est à l’origine de la situation financière, la sanction personnelle prévue au Code de Commerce est celle de la faillite personnelle. Elle se traduit par l’interdiction générale d’exercer le commerce ou de diriger une entreprise (art. L653-2 CC). La durée de cette interdiction fixée par le juge est limitée à une durée de 15 ans.

3. Autorisations

C’est le cas de l’accès à la qualité de commerçant pour les étrangers.

Les citoyens de l’Union Européenne ont la liberté de s’établir dans n’importe quel pays de l’Union Européenne depuis le traité de Rome (art 43 à 48 TCE).
Le Code de commerce étend cette liberté aux ressortissants « d’un Etat partie à l’accord sur l’espace économique européen (EEE) ou d’un Etat membre de l’OCDE ».

Les exceptions sont les suivantes pour les autres ressortissants.

En vertu du principe de réciprocité, les étrangers peuvent être commerçants si le pays accorde le même droit aux Français.

Un étranger pouvait obtenir une autorisation préfectorale pour exercer le commerce. C’est le régime de l’autorisation préfectorale lui permettant d’être titulaire d’une carte de commerce étranger établie par la Préfecture.

Mais ce système a été allégé si bien qu’elle a été supprimée par une ordonnance du 25 mars 2004. La loi du 24 juillet 2006 relative à l’immigration et à l’intégration, avec ses 2 décrets d’application, fixe les règles actuelles (Code de l’entrée et de séjour des étrangers).

Il faut distinguer que l’étranger souhaite ou non résider en France.

S’il souhaite résider en France pour exercer une profession commerciale, industrielle ou artisanale, il doit obtenir une carte de séjour temporaire autorisant l’exercice de son activité professionnelle.

Il doit en faire la demande auprès des autorités diplomatiques ou consulaires françaises de son pays de résidence. S’il réside déjà en France, il doit présenter sa demande au préfet de département de son lieu de résidence.

Cette carte va mentionner l’activité que le titulaire entend exercer.

Ce régime est strictement défini à l’art. L313-10 2° Code d’entrée et de séjour des étrangers.

Si l’étranger veut exercer son activité sur le territoire français
sans résider, il doit en faire la déclaration au préfet du département dans lequel il envisage d’exercer pour la première fois son activité.

Il doit se présenter en préfecture avec les pièces justificatives (L122-1 et L122-2 CC).

§2 : Les restrictions légales liées à l’activité

Il y a des activités qui vont être strictement interdites. Cela tient dans ce cas à des raisons d’ordre public.

Certaines prestations sont hors du commerce car contraire à l’ordre public.

C’est le cas de certaines dispositions du Code civil comme les organes humains. Il y a un Chapitre II qui consacre ce principe. Dans les art. 16 s. C.Civ. le législateur a prévu, notamment l’art. 16-9 que ces dispositions sont hors du commerce.

« Les conventions ayant prévu de donner une valeur patrimoniale sont nulles. »

Plus particulièrement attachée à l’activité commerciale, il y a des activités qui sont réglementées. Selon telle ou telle activité spéciale, le législateur est intervenu pour créer un statut. C’est l’activité notamment des débits de boisson ou de tabac. Dans ce cas, on a des dispositions particulières dans le CSP.

Il y a aussi une réglementation qui intéresse les activités bancaires et financières qui figurent dans le CMF.

Il y a également les activités d’assurance qui figurent dans le Code des assurances.

Sinon, il y a les activités de spectacle, de voyage.

Dans tous les cas, le législateur prévoit un régime pour exercer ces activités réglementées.

En regardant ces régimes, on peut opérer une distinction. Certains sont soumis à un régime de déclaration préalable, d’autres de l’autorisation préalable.

S’agissant des activités soumises au régime de la déclaration préalable, notamment le cas des débits de boissons, le Code de la Santé Publique prévoit aux art. L3332-3 s. qu’une personne qui veut ouvrir un débit de boisson est tenu de faire une déclaration 15 jours à l’avance indiquant l’ensemble des mentions. A Paris, la déclaration se fait en préfecture de police, alors qu’il se fait en mairie ailleurs. Ces formalités concernent aussi la mutation dans la personne propriétaire ou gérante et en cas de transfert d’un lieu à un autre (2 mois à l’avance).

Sur l’activité de publication de journaux et de périodiques, en regardant la loi de juillet 1881 sur la liberté de la presse, il y a également un régime de la déclaration préalable.

S’agissant des activités soumises au régime de l’autorisation, l’ouverture d’une officine pharmaceutique est prévue également dans le CSP. Il faut des conditions de diplôme, de nationalité, d’insertion à l’Ordre des pharmaciens et l’inscription au tableau des pharmaciens (art. L4221-1 s. CSP).

Outre ces conditions, l’ouverture d’une officine nécessite l’octroi d’une licence. C’est cet octroi qui dit qu’on est dans un régime d’autorisation. Elle doit être adressée au préfet du département pour demander l’exploitation d’une officine pharmaceutique. Elle doit se faire par le représentant de la société commerciale lorsqu’elle est faite avec une société.

Ensuite, il faut un arrêté préfectoral d’autorisation de licence.

L’autre disposition dit que cette autorisation est faite après avis de l’Ordre régional des pharmaciens et des syndicats représentatifs de la profession.

Cette licence qui donne l’autorisation va également fixer le lieu, l’emplacement de l’officine (art. L5125-4 s. CSP). L’autre exemple est celle de l’ouverture des magasins à grande surface.

C’est une activité réglementée qui est soumise à un régime de l’autorisation préfectorale. C’est la loi Royer du 27 décembre 1973.

Dès l’origine, le but du législateur était de limiter la prolifération des grandes surfaces parce qu’elle s’opère au détriment des petits commerces.

En ayant cet objectif, la loi Royer a ainsi subordonné la création de commerce de détail qui dépasse un certain seuil à une autorisation préalable. Le seuil est fixé en mètre carré. Au-delà de ce seuil, le régime de la loi s’applique.

Elle dépend également de la taille de la commune.

L’autorisation qui va être accordée va l’être par une commission départementale d’aménagement commercial. La Loi de Modernisation de l’Economie (LME) du 4 août 2008 a relevé les seuils en mètre carré à 1000 m (art. L752-1 s. CC). L’art. L752-6 CC traite du rôle joué par la commission et les critères.

Il y a deux séries de critères d’évaluation revues également par la loi LME. Le premier est en matière d’aménagement du territoire que sont les effets sur l’animation de la vie rurale, sur les flux des transports et sur les constructions d’habitation.

Le texte consacre également les critères d’évaluation en matière de développement durable (qualité environnementale du projet).

Les restrictions conventionnelles

Dans une convention donnée, quelles seraient la ou les clauses particulières qui viseraient à restreindre telle ou telle activité de commerce ?

Il y a deux types de clause. La première regroupe les clauses d’exclusivité. Les seconds sont les clauses de non concurrence.

§1 : Les clauses d’exclusivité

Cette clause d’exclusivité oblige un commerçant à s’approvisionner exclusivement chez un partenaire déterminé.

C’est généralement dans les relations entre un fournisseur et un distributeur. Des distributeurs sont soumis à des clauses de d’exclusivité où ils doivent s’approvisionner uniquement chez le même fournisseur.

C’est une clause d’exclusivité d’approvisionnement. Cette exclusivité est généralement réciproque si bien que le fournisseur s’engage à fournir également certains distributeurs. C’est une clause d’exclusivité de fourniture.

Sinon, il y a les clauses d’exclusivité territoriale qui interdit un fournisseur de fournir à des distributeurs donnés dans un territoire.

S’agissant des clauses d’exclusivités où un distributeur s’engager à s’approvisionner exclusivement chez un fournisseur, celle-ci restreint la liberté de commerce de ce distributeur. En effet, en signant cette clause, le distributeur s’exclut de voir d’autres fournisseurs.

Cette clause prise dans ce sens réduit a fait l’objet d’une intervention législative. Il y a un régime légal. La jurisprudence a dit les sanctions lorsque les parties ne respectent pas.

Sur le dispositif légal, le législateur est intervenu par une loi 14 octobre 1943.

Cette loi a ensuite été codifiée aux art. L330-1 & 330-2 CC.

En réalité, le régime vient de ce qui a été constaté dans la pratique. La pratique veut que certaines entreprises de distribution, parce qu’elles s’étaient engagées auprès d’un fournisseur déterminé pendant toute la durée du contrat, se trouvaient dans une situation de dépendance économique au fournisseur et formaient des situations de dépendance juridique d’une longue durée semblable au droit du travail. Le législateur a voulu éviter l’abus de dépendance économique. Le scandale a été celle entre une entreprise française qui fabriquait des chaussures qui était liée par une clause d’exclusivité d’achat avec une entreprise américaine. Le législateur est venu limiter la durée de l’engagement de l’exclusivité.

Ainsi, de nombreuses conventions ont été soumises à ce régime légal. On a encore des pluralités de contrats soumis à ce régime, notamment dans les contrats de franchise et les contrats de concession. Dans un contrat de franchise, les parties sont des franchisés (distributeur) et des franchiseurs (fournisseur).

Le franchisé s’oblige à s’approvisionner en exclusivité auprès du franchiseur (Yves Rocher, Nicolas, Mc Donald’s, Formule 1). Dans les contrats de concession, il y a un concessionnaire et le concédant qui oblige à s’approvisionner exclusivement chez un même concédant. Il y a d’ailleurs des règlements communautaires de 1995 qui interdisent l’exclusivité de la marque. Dans les contrats de bières, un distributeur de boisson se lie en exclusivité auprès du fournisseur de boissons.

Dans les années 1970, il y a eu un contentieux entre les compagnies pétrolières et les stations service. Il était question de la loi de 1943 que de la détermination du prix.

L’art. L330-1 CC dispose qu’est « limité à 10 ans la durée de validité de toute clause d’exclusivité par laquelle l’acheteur, cessionnaire ou locataire de biens meubles s’engage vis-à-vis de son vendeur, cédant ou bailleur à ne pas faire usage d’objets semblables ou complémentaires d’un autre fournisseur ».

Il faut remarquer que le contrat-cadre n’est pas un contrat de vente parce que la qualité des parties au contrat fait qu’il n’y a pas d’acheteur et de vendeur. L’art. L330-1 CC de ce fait ne s’applique donc pas dans un contrat cadre ou un accord cadre.

Par contre, elles s’appliquent pour les contrats de location-gérance. Dans ce cas, on est dans une relation entre un locataire et un bailleur. L’idée est que le législateur ne veut pas est que l’engagement puisse être pris avant la fin de la clause d’exclusivité. Il faut attendre la fin de la clause d’exclusivité pour renouveler sans dépendance économique (art. L330-2 CC).

Le législateur a prévu à l’art. L330-2 prévoit que lorsqu’un contrat comporte d’une clause d’exclusivité est suivie ensuite entre les parties d’autres engagements analogues sur le même bien, les clauses d’exclusivités contenues dans ces nouvelles conventions prennent fin à la même date que celle figurant dans le premier contrat. Par contre, rien n’empêche au bout de 10 ans de renouveler la clause.

La jurisprudence s’est prononcée sur la sanction. Le juge de cassation prévoit qu’en cas de dépassement du délai de 10 ans, dans un premier temps la caducité du contrat au bout de 10 ans (Com. 11 mars 1981, Bull. Civ. IV n° 105).

Sa position s’est ensuite durcie en se prononçant pour la nullité absolue du contrat

Com. 7 avr. 1992, JCP 1992 p.33

Il y a la société Pepsi-Co et la Perrier qui sont en litige. Pepsi-Co s’était engagée pour une durée de 60 ans avec Perrier. La société Perrier devait procéder à la mise en bouteille des concentrés fournis par la société Pepsi-Co.

La société Pepsi-Co, après avoir résilié unilatéralement le contrat, assigne Perrier en nullité du contrat en se prévalant la durée du contrat. La Cour de cassation fait droit à cette demande en disant que le contrat est de nullité absolue parce que la loi de 1943 contient des dispositions d’ordre public.

Lorsqu’on viole une disposition d’ordre public, cette sanction est la nullité absolue. Cela veut dire que tout le monde peut se prévaloir de la nullité absolue.

Mais la loi avait pour origine de protéger le distributeur. La doctrine a critique cet arrêt parce que dans cet affaire, celui qui vient demander la nullité est le fournisseur.

Com. 10 févr. 1998, Sté. ED

On a des magasins pour la distribution de fruits et de légumes.

Ces contrats de location-gérance contenait des clauses d’exclusivité de 15 ans. La Cour de cassation a fait un revirement : le contrat est valide jusqu’à l’échéance du terme de 10 ans. C’est un retour à la caducité.

§2 : La clause de non-concurrence

C’est une clause par laquelle une des parties s’interdit de faire concurrence à l’autre partie en sachant que généralement la clause de non-concurrence prend effet à l’expiration du contrat. Cette obligation a été encadrée. Il existe donc des conditions de validité. On les retrouve dans toute la jurisprudence. Dans le droit communautaire de la concurrence, il y a des règlements sur certains contrats et sur la validité de certaines clauses de non-concurrence.

Les conditions de validité posées par la jurisprudence sont au nombre de 3 que sont :

  • La limitation dans le temps
  • La limitation dans l’espace : C’est le fait de ne pas s’installer dans un secteur géographique parce que ce serait dès lors à la liberté du travail.
  • La limitation doit être spéciale et légitime : On doit viser spécialement l’activité visée.

Par exemple, dans l’arrêt Natalys, on ne peut pas interdire de vendre des boissons alors qu’on vendait des vêtements. Elle doit être strictement définie. Parfois, a été invoquée la légitimité de la clause dans la jurisprudence. Dans l’affaire Natalys, l’ex-franchiseur dit qu’il y avait une clause de non-concurrence et l’autre partie veut anéantir le contrat parce qu’il était nul. Or, à l’époque, la Cour de cassation admettait toutes les clauses de non-concurrence.

Sur le terme légitime, en matière de contrat de travail, la jurisprudence de la Chambre Sociale vérifie la légitimité de la clause, ce qui est moins vrai en droit commercial. L’employeur doit avoir un intérêt légitime. En droit commercial, on a tenté de s’en prévaloir, notamment dans les contrats de franchise.

Dans les contrats de franchise, l’élément caractéristique est le savoir-faire, sinon le contrat est nul. A l’expiration d’un contrat de franchise, dans les règlements communautaires, il faut légitimer la clause de non concurrence dans un contrat de franchise parce qu’un franchiseur a tout intérêt à diffuser son savoir faire à son franchisé durant le contrat.

Dans les domaines d’application, les contrats concernés sont notamment les contrats de travail. Un commerçant peut avoir prévu des clauses de non concurrence, ce qui explique son implication dans le droit des affaires. Il y a un particularisme puisque la Chambre sociale est venue ajouter une condition supplémentaire. A partir du moment qu’il y a un contrat de travail, la validité d’une clause de non concurrence doit comporter une contrepartie financière. L’arrêt fondateur de la Chambre Sociale est celle du 10 juillet 2002. Le salarié soumis à la clause de non-concurrence a droit à une contrepartie financière dès lors.Il n’y a pas eu pour l’heure d’extension de cette jurisprudence à la Chambre Commerciale. La question s’est posée notamment pour un agent commercial. Dans les intermédiaires commerciaux, il peut y avoir un mandataire, un agent commercial ou un VRP. L’agent commercial est une catégorie particulière qui relève d’un statut particulier.

Ce statut se trouve dans le Code de Commerce aux art. L134-1 s. S’agissant de la cessation du contrat d’agent commercial, il faut savoir que le législateur a prévu dans le Code de commerce que l’agent commercial a droit une indemnité en fin de contrat.

Le mandant doit verser une indemnité à un agent commercial à la cessation des relations contractuelles (art. L134-12 CC). Cet article contient dans les premier termes la formule suivante : « En cas de cessation de ses relations avec le mandant, l’agent commercial a droit à une indemnité compensatrice en réparation du préjudice subi ». Elle ne concerne pas les franchisés notamment. Il y a des exceptions aux articles suivants.

Il n’y a pas d’indemnités en cas de faute de l’agent, en cas de démission ou de transfert du contrat à un nouvel agent. L’agent commercial demande une indemnité financière en raison d’une clause de concurrence.

Il faut ajouter que l’art. L134-14 CC dit que le contrat peut contenir une clause de non concurrence après la cessation du contrat. En outre, le texte précise à quelles conditions cette clause peut être stipulée. Cette clause peut concerner le secteur géographique ainsi que les autres conditions classiques.

Par contre, il peut être indiqué le bien et le service concerné. La durée est limitée à 2 ans.

En dehors de l’application du droit de travail, on trouve la clause de non-concurrence dans toutes les activités économiques. On a la trouve également dans les professions libérales. C’est le cas d’un médecin qui a provisoirement remplacé un autre et qui va s’engager à ne pas s’installer à proximité pour ne pas s’approprier la clientèle pendant le remplacement.

Com. 4 déc. 2007, 06-15.137

« Le législateur n’a pas entendu que l’obligation de non-concurrence soit indemnisée lorsque la clause qui la stipule est conforme aux dispositions de l’art. L134-14 du Code de commerce. »
A partir du moment que cette clause est conforme aux conditions classiques, il n’y a pas besoin d’indemnisation supplémentaires.

De même, s’agissant de la cession de clientèle, lorsque le membre de la profession libérale cède sa clientèle, il contracte un engagement de non-rétablissement dans un périmètre donné et pour un temps déterminé.

Sinon, on en trouve également dans les relations entre un commerçant et un ancien salarié qui va se réinstaller et ouvrir un fonds de commerce à proximité. Cet ancien salarié devra respecter cette clause de non concurrence.

Il y a sinon des clauses qui lient de commerçant dont l’un se trouve lié par une obligation de non rétablissement lorsqu’il est vendeur d’un fonds de commerce. Le cessionnaire s’engage à ne pas ouvrir un fonds de commerce.

Si le commerçant, en tant que bailleur d’un immeuble qui a consenti un bail à un exploitant d’un fonds, consent et décide d’installer dans l’immeuble autant d’exploitants de fonds que de locaux disponibles, ceux-ci peuvent concurrence ce premier, le bailleur peut contracter une clause de non concurrence avec le preneur. Il s’interdit dès lors de louer un local dans le même immeuble à un concurrent.

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Simon

Juriste et ancien élève de l'UPPA et de la Sorbonne, je mets à dispositions mes TD, notes et fiches de cours pour aider les étudiants. N'hésitez à poser vos questions en commentaire : On essaiera de vous aider en faisant de notre mieux !