La notion de « commande publique » est nouvellement venue en droit public.

C’est un terme qui vient de l’analyse économique et qui n’avait pas sa place dans le vocabulaire des juristes.

Cette notion découle de la jurisprudence constitutionnelle : décision du 26 juin 2003 qui fait référence à un droit commun de la commande publique.

Cette notion est cependant difficile à cerner car il n’existe pas un document qui recenserait les contrats de commande publique et la jurisprudence administrative ne s’est pas prêtée à cet exercice d’identification.

Cette notion part de l’idée qu’un certain nombre de contrats doivent être soumis à un corps de règles en raison de leurs caractéristiques économiques.

Les principes de la commande publique ne sont pas inscrits dans la Constitution.

C’est dans le droit communautaire et dans un certain nombre de législations nationales, comme la loi Sapin, que l’on va trouver la concrétisation du droit de la commande publique.

On touche à la difficulté des fondements juridiques susceptibles de déterminer le droit commun de la commande publique mis en avant par le CC.

Il y a un sentiment de perplexité que l’on va lever en 3 points :

  • chercher à identifier les contrats de commande publique
  • montrer que ces contrats répondent à des logiques économiques différentes
  • recenser les textes applicables à ce type de contrat
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Identification empirique des contrats de commande publique

Il existe un certain nombre de principes applicables à un certain type de contrat. Ces principes peuvent être classés en 3 types :

  • le principe de libre accès à la commande publique
  • le principe d’égalité de traitement des candidats
  • le principe de transparence des procédures

Ces principes sont exprimés à l’article 1er du Code des marchés public (document de valeur réglementaire) : en substance, cet article énonce que les marchés public sont soumis aux trois principes susmentionnés qui permettent :

  • d’assurer l’efficacité de la commande publique
  • et la bonne utilisation des deniers publics

C’est le CC qui leur a reconnu une valeur constitutionnelle, notamment dans la décision du 26 juin 2003 portant sur la loi habilitant le Gouvernement à simplifier le droit.

Cette loi habilitait le Gouvernement à mettre en œuvre le contrat de partenariat.

« Les dispositions relatives à la commande publique devront respecter les principes qui découlent des articles 6 et 14 de la DDHC et qui sont rappelés par l’article 1 du nouveau Code des marchés publics ».

A propos des mêmes principes, le CE y a vu des PGD applicables aux marchés conclus sans formalité préalable.

  • CE AVIS 29 JUILLET 2002 SOC MAJ BLANCHISSERIE DE PANTIN

Il a jugé que « ces marchés (conclus sans formalité préalable) demeurent soumis aux principes généraux posés par l’article 1er du Code ».

Même quand il n’y a pas d’obligation fixée par les textes, les pouvoirs adjudicateurs doivent tout de même prouver qu’ils ont respecté ces 3 principes.

Cet avis a donné lieu à un contentieux avec l’annulation d’une disposition du Code des marchés publics de l’époque :

  • CE 2005 ASSOCIATION POUR LA TRANSPARENCE ET LA MORALITÉ DES MARCHÉS PUBLICS

Le CE annule l’article 30 du Code des marchés publics. Cet article expliquait qu’il y avait certains marchés de services qui pouvaient être passés sans publicité préalable.

La seule obligation qui pesait sur le pouvoir adjudicateur était d’indiquer, en fin d’année, qu’elle avait passée tel ou tel marché.

Il annule cet article en énonçant qu’ « il ne saurait en résulter que tous les marchés de l’article 30 puissent être conclus sans respecter les principes rappelés à l’article 1er du Code. Que dès lors l’article 30 ne pouvait dispenser la passation de ces contrats d’une procédure adéquate ».

On retrouve ces mêmes principes dans la jurisprudence de la CJUE qui dans un :

  • CJUE 7 DÉCEMBRE 2000 TELAUSTRIA

Dans cette affaire, la CJUE a jugé que les dispositions du TUE, notamment le principe de non discrimination, s’appliquait à tous les contrats ayant certaines caractéristiques, mêmes ceux qui ne sont pas visés directement par les directives de marchés publics.

Cela vise deux types de contrats :

  • les concessions de SP
  • les marchés publics dont le montant est inférieur au seuil communautaire

Le régime de la commande publique a précédé la notion mais ce régime va nous permettre de cerner la notion.

Ces principes s’appliquent dans un certain nombre de cas que l’on peut résumer de la manière suivante : ces principes s’appliquent quand il y a un contrat due à l’initiative de la personne publique dont l’exécution est susceptible d’affecter, au moins de manière potentielle, la concurrence entre opérateur économique.

Quels types de contrats entrent dans cette catégorie ?

  • les marchés publics
  • Le CC a fait allusion à cette notion quand il a du recourir aux contrats de partenariat.

Cette notion de commande publique s’étend à des contrats qui vont au-delà des marchés publics comme :

  • les délégations de SP càd l’ensemble des contrats par lesquels une personne publique cherche à se procurer, moyennant la rémunération du cocontractant, par un tiers : un bien ou un service, ce service consistant pour l’autre partie à exploiter un ouvrage ou à gérer une activité de service.

Les concessions de SP entrent dans ce champ. Ce n’est pas anormal car c’est le cœur de la jP « Telaustria ».

L’ordonnance du 7 mai 2009 vient transposer en droit français la directive « recours » de 2007 et dit qu’elle est applicable aux contrats de commande publique.

L’ordonnance fait la liste des contrats à qui elle s’applique.

Cette liste qui est établie au regard de la jurisprudence communautaire comprend :

  • les marchés publics
  • les délégations de SP
  • les contrats de partenariat
  • les concessions d’aménagement
  • les baux conclus avec le titulaire d’une AOT

Cf. CE 2010 ASSO DU STADE JEAN BOUIN.

La classification des contrats de commande publique selon leur logique économique

Les contrats de commande publique ne reposent pas tous sur la même logique économique.

  • Il y a des contrats par lesquels l’administration cherche à confier à un opérateur privé l’exécution, pour son compte, d’une mission de SP : c’est la concession de SP.
  • L’administration peut chercher à se procurer des fournitures, des services, des travaux pour construire un ouvrage moyennant un prix : c’est un marché public.

Il y a là la marque d’un dynamisme contractuel. Ces logiques vont devoir être traduites juridiquement.

C’est ce que va faire la jurisprudence administrative en distinguant 3 grandes catégories de contrats administratifs :

  • les marchés publics
  • les délégations de SP
  • les concessions domaniales

Parmi ces trois familles de contrat, deux ont vu leur définition profondément évoluer :

  • Le marché public :

Il a fait sa révolution identitaire. Il ne ressemble à rien de ce qu’il était il y a 20 ans. On range dans cette famille, des contrats pour lesquels on n’aurait jamais eu l’idée d’y voir des marchés publics.

Cette évolution est due au droit communautaire et au souci de la CJUE de soumettre le plus grand nombre d’opérations économiques intéressant l’administration à des obligations de publicité, de mise en concurrence et de transparence pour permettre l’ouverture des marchés nationaux.

  • La concession de SP :

Au plan national, elle a connu une évolution remarquable, en 1993, avec la Loi Sapin qui a créé la notion de délégation de SP.

  • Les concessions domaniales :

Elles sont restées à l’abri de ces évolutions.

  • A ces trois familles, est venue s’adjoindre un nouveau type de contrat : le contrat de partenariat:

Il est de la famille des marchés publics (pour le droit communautaire) car l’administration paye un prix sur toute la durée du contrat. Il n’est pas sans parenté avec la délégation de SP car il confie l’exploitation de l’ouvrage à l’opérateur privé.

Le droit public tend à tenir compte de la logique économique de ces différents contrats.

Il y a beaucoup de problèmes :

  • La mise en œuvre de cette classification donne lieu à un certain nombre d’incertitudes.

Les catégories proposées ne s’avèrent pas totalement étanches.

C’est ainsi qu’une concession domaniale peut se trouver doublée d’un marché de travaux, notamment quand l’opérateur privé va garder la propriété de l’ouvrage qu’il construit.

Mais cet ouvrage est affecté à une mission de SP.

  • CE 1994 COMMUNE DE CABOURG

Dans le cadre d’une concession domaniale, l’opérateur construit un ouvrage (en l’espèce, un casino) qui est destiné à devenir la propriété de la commune. Le CE y a vu une concession de travaux.

  • CE 2000 PLAGE DE CHEZ JOSEPH

LE CE requalifie le contrat en délégation de SP.

Des contrats peuvent être l’un et l’autre. Le contrat de partenariat est un transgenre alternatif :

  • C’est un contrat de marché public pour le droit européen.
  • Ce n’est pas un contrat de marché public pour le droit français.
  • On peut avoir deux contrats dont l’objet est analogue mais qui peuvent reposer sur des logiques économiques distinctes.

Exemple : l’exploitation d’une activité de transport en commun pour le compte du département.

  • Dans certains cas, l’opérateur peut rémunérer directement sur les usagers en percevant un tarif.
  • Dans d’autres cas, ce montage financier ne va pas être possible car l’activité n’est pas rentable, l’activité n’a pas d’usagers individualisables.

Le service est déficitaire + l’usager n’est pas individualisable = le seul mode de rémunération de l’opérateur privé est le prix payé par l’administration.

Or, la logique économique de ces deux contrats n’est absolument pas la même :

  • Quand il résulte de l’exploitation commerciale de l’activité : c’est l’opérateur privé qui supporte l’ensemble des risques de l’exploitation.
  • Quand l’A° paye le prix : c’est elle qui supporte le risque.

Suivant qui supporte le risque, ces deux types de contrat (même objet mais pas même logique économique) n’obéissent pas au même régime juridique.

  • Quand le risque est supporté par l’entreprise : la passation de ce contrat n’a pas besoin d’être encadrée car c’est aux parties de négocier le contenu du contrat.
  • Quand le risque est supporté par l’administration : il faut que son choix soit sérieusement encadré pour prémunir contre les risques d’erreurs de l’administration sur le bon niveau de prix.

A l’inverse, on peut avoir deux contrats dont les objets sont différents mais qui reposent sur les mêmes logiques économiques.

Le problème, c’est que ce droit applicable au contrat public souffre de lacunes notoires et que les solutions apportées par le législateur ne sont pas entièrement satisfaisantes.

Le droit applicable au contrat de commande publique

Le droit de la commande publique repose sur des textes multiples (cf. contrats administratifs spéciaux).

En outre, ces textes multiples sont surtout des textes instables, frappés d’une insécurité juridique maximum.

Cette situation est frappante pour le droit des marchés publics.

Le Code des marchés publics a été refondu et modernisé en 2001. C’est un travail qui a pris 10 ans.

Le Code précédent avait été adopté dans les années 60 et était devenu inutilisable en raison de sa structure qui comprenait :

  • une partie applicable aux marchés de l’Etat
  • une partie applicable aux marchés de CT
  • une partie sur les règles communautaires

En 2001, on remet en ordre la matière.

Ce nouveau Code des marchés publics a été abrogé en 2004 au double motif que le Code de 2001 était excessivement formaliste et méfiant à l’égard des collectivités publiques et des entreprises.

Il a été modifié pour :

  • libéraliser l’achat public
  • prendre en compte des modifications issues des révisions des directives communautaires

C’est le Code du 7 janvier 2004 qui est le produit de ce double objectif.

Les directives communautaires n’ont pas été adoptées dans les temps. En conséquence, la rédaction de 2004 du Code ne tient pas compte de toutes les innovations introduites par les directives de 2004 d’où, en 2006, on abroge pour la 2nd fois ce Code et on produit un 3ème Code.

Ce Code, entre 2006 et 2012, a fait l’objet de 16 décrets qui l’ont plus ou moins modifié.

Les plus importants :

  • décret de décembre 2011
  • décret de décembre 2008 (3 décrets en 3 jours modifient ce Code)

Il y a une instabilité réglementaire chronique.

On énonce un nouveau Code pour 2014 sachant que les directives communautaires, actuellement en vigueur, sont en train d’être discutées et reprises.

S’ajoute à cela un contentieux très important : en 2004, le CE a dû annuler des dispositions du Code de 2001. Il n’est pas rare que le CE retienne une autre interprétation du Code des marchés publics de ce qui découle exactement de ces dispositions.

Il y a une vraie fragilité du Code des marchés publics. Cette fragilité se retrouve au niveau communautaire et constitutionnel.

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Simon

Juriste et ancien élève de l'UPPA et de la Sorbonne, je mets à dispositions mes TD, notes et fiches de cours pour aider les étudiants. N'hésitez à poser vos questions en commentaire : On essaiera de vous aider en faisant de notre mieux !