Chapitres
Droit naturel et droit positif
Un fondement est ce qui détermine et légitime le droit. Il répond donc à deux questions:
- Le fondement permet de savoir ce qui
définie le droit. - Le fondement permet de savoir se qui
justifie le droit.
On distingue le droit naturel du droit
positif. Ce sont des notions. Leur fondement est l'idéalisme et le
positivisme.
Idéalisme = jus naturalisme
positivisme = normativisme (Kelsen)
D'autres formes de positivisme:
formaliste (Hart), légaliste et logique (Kalinowski).
Dans l'idéalisme il y a un courant jus
naturaliste moderne: le néo-jus naturalisme comme S.Goyard Favre. En
revanche, Michel Villey faisait partie de l'époque moderne mais pour
autant il appartenait au néo-jus naturalisme
Le droit positif représente l'ensemble
des normes en vigueur dans un moment donné et/ou dans un lieu donné.
Le droit naturel, ensemble des grands
principes immuables qui permettent d'éprouver la valeur des normes,
interdit la vole, le meurtre et prime pour la liberté, la justice...
D'un point de vue positiviste, on ne
recouvre pas la notion naturaliste. Celle-ci est niée; on lui refuse
le caractère du droit et seul compte le droit positif.
D'un point de vue idéaliste, le droit
positif est déterminé et légitime par référence à quelque chose
d'extérieur et de transcendant.
D'un point de vue positiviste, le droit
se détermine et se justifie lui-même. Soit parce que ses normes
sont justes en soi, soit parce qu'on construit une science juridique.
Les approches du droit
DOCUMENT 1: Antigone a une approche
idéaliste du droit. Antigone se permet d'aller contre le droit
positif car pour elle il n'est pas supérieur au droit naturel.
Aristote est le premier à distinguer
la loi naturelle et la loi légale (variable et tend au bien commun
tel que le conçoit la loi naturelle). Pour lui, le droit fait partie
d'un ensemble de normes de conduite = l'éthique et sa pensée se
trouve dans le livre Éthiques à Nicomaque. Il a une conception de
la justice dont il n'est pas sur qu'elle soit bien identifiée en
tant que telle. Le droit et le juste partagent du droit et du bien au
sein d'une communauté tout en respectant l'ordre de l'univers. Il
appréhende le droit de manière descriptive; le droit est technique.
C'est rendre la juste part qui appartient à chacun. Michel Villey a
continué cette pensée.
Saint Thomas d'Aquin est un religieux
et s'intéresse au droit. Pour lui, le droit naturel recouvre
plusieurs lois; tout en haut, il y a la loi éternelle qui est
révélée par la parole divine qui définit le droit divin. La loi
divine peut être comprise par les hommes. C'est la loi naturelle qui
est inscrite dans la conscience des hommes. La loi humaine doit être
la traduction de la loi naturelle. Il existe une différence entre
Aristote et saint Thomas d'Aquin: c'est une vision religieuse (droit
naturel vient de dieu) pour Saint Thomas d'Aquin, et une vision
philosophique (droit naturel vient de la Nature) pour Aristote.
Crocius (17ème siècle) revient sur
les idées de Saint Thomas d'Aquin: pour lui, le droit naturel n'est
pas divin. C'est un ensemble de règles immuables. Il s'applique à
l'homme par la volonté de l'homme lui-même. Ce qui explique qu'il y
a un décalage.
Pour Etammler, le droit naturel n'est
plus un droit immuable, un ensemble de principes universel mais au
contraire il a un contenu variable suivant les générations. Il est
fondé sur un idéal supérieur.
Pour le doyen Gény, le droit naturel
est un ensemble de principes universaux et immuables mais son contenu
est restreint à de grands préceptes très généraux. Il est donc
assez difficile de distinguer le droit naturel de la morale.
Au 20ème siècle, l'apparition du
positivisme alors que l'idéalisme traverse notre histoire depuis les
grecs.
Jestaz: le simple fait de discourir sur
un objet le fait exister. Pour lui, le droit naturel est une question
de définition. Il existe au sein ou aux alentours du droit positif.
Pour lui, le droit naturel ce n'est pas un ensemble de principes
universaux et immuables mais c'est un droit qui a pour vocation
d'être commun. Il distingue le petit droit naturel (concret, bon
sens, logique) du grand droit naturel (droit de conscience = éthique
) et considère le droit comme une valeur.
Conception de M. Delmas-Marty: elle
n'utilise pas l'expression de droit naturel. Elle présente une
conception où le droit naturel est à devenir, à construire à
partir des droits positifs en vue de les harmoniser. Comment tendre
vers ce droit commun? Par le biais de principes directeurs qui
permettent une harmonisation et une marge nationale cad la
possibilité de se différencier à l'échelon d'un pays.
Positivisme = Auguste Compte:
sociologue (19ème)= il a fondé une École qui conçoit la science
comme observation brute des choses et des phénomènes dans leurs
relations entre eux; pour lui, on doit étudier les choses d'après
d'après leur manifestation. C'est le positivisme scientifique cad
c'est la distinction entre la recherche du point de vue sur la
recherche. Cad un positiviste ne se pose des question du genre:
« Doit-on...? »
c'est le shysme entre l'addition du
comment et du pourquoi. C'est une approche philosophique mais sur le
terrain de la sociologie que les premiers chercheurs apparaissent
comme Durkheim. Il applique la méthode d'observation aux faits
sociaux. « observer le fait social comme une chose ». la
société est dotée d'une conscience collective que pourrait former
les consciences individuelles. C'est ceci qui explique la règle de
droit. Cette règle de droit imposée par l'État car la conscience
collective de la société l'impose à un moment donné.
Duguit = contemporain de Durkheim =
origine de la règle de droit non pas dans la conscience collective
mais différente masse de la conscience individuelle. C'est dans le
rapport de la règle de droit entre les hommes que les règles de
droit puise sa source.
En droit, le positivisme juridique a
différentes formes. Ihering est le premier qui reniât la règle de
droit à l'autorité de l'État. C'est donc une conception non
sociologique car c'est l'État qui impose à la société les règles
de droit. C'est de lui que nous vient l'idée que la règle devient
juridique car elle est contraignante. Le droit est un acquis social
qu'il faut lutter pour garder. Le droit est un système auto-limité.
L'État doit être un État de droit cad où tout le monde est
assujettit à la règle de droit. C'est la base du normativisme.
Kelsen (1881-1973) = théorie du
normative du droit qui à pour but d'expliquer pourquoi la règle est
contraignante. Le droit est un ensemble d'ordres de contraintes qui
sont hiérarchisées entre eux sous forme d'une pyramide qui permet
aux normes d'être validé juridiquement dans la pyramide. Le droit
est un système auto suffisant, centré sur lui-même, l'État le
détermine et il se valide lui-même par des rapports hiérarchiques.
Théorie normative du droit ne fait pas
appel à la Justice mais le juste ) théorie normative renverrait à
une théorie procédurale. La question de validité d'un point de vue
positif = terme nazi ne serait pas du droit mais injuste. Il ne
serait pas valide seulement si il aurait été élaboré sur un
fondement particulier. Le point de vue idéaliste, droit nazi = pas
du droit car il n'est pas juste, grands principes immuables.
La question de la Justice est une
question juridique d'un point de vue idéaliste alors qu'elle est
extrajuridique que d'un point de vue positif.
Le droit n'est pas posé au moment où
il incarne son autorité; il n'est pas légitime mais il est en quête
de légitimité. C'est le but de l'homme sur Terre. Il n'acquiert pas
sa légitimité au moment où il est posé.
herméneutique/réthonique/argumentatif/interprétation
= G. Timsit : la qualité juridique ne vient pas d'un idéal
supérieur mais elle est toujours soumise à un média qui est notre
cerveau. Philosophiquement, le droit n'est pas révélée par un
idéal ni posé mais il est à interpréter. Au moment où il doit
être rendu en Justice, il doit être interpréter.
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excuse moi je t’ai confondu avec l’autre étudiant, qui lui est à caen.
bonne continuation
salut,
je suis a la fac de caen, en ajac deuxième année. il me reste a passer civil et constit du 1er semestre. ce sont tes cours de td? qui as tu en td?
En tous les cas, merci de mettre en ligne tes cours, car avec mes cours de 2ème année je n’ai pas le temps d’assister aux cours de 1ère année